Sentencia CIVIL Nº 574/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 342/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 574/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCIA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª DOLORES RUIZ JIMENEZ.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 1472/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga

RECURSO DE APELACIÓN 342/2018.

En la ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 1472/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga, por Bernarda y Íñigo, parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Picón Villalón y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Sánchez Baena. Es parte recurrida Unicaja Banco SA y Banco Santander SA representados por el/la procurador/a Sr./a García Solera y Ballenilla Ros y asistidos por el/la letrado/a Sr. Ramírez Rubio y González Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el Procedimiento Ordinario 1472/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga dictó Sentencia de fecha 10/12/2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Picón Villalón en nombre y representación de Íñigo y Bernarda contra Unicaja Banco S.A. y contra Banco Santander S.A. debo absolver y absuelvo a los mismos. Todo ello con expresa condena a la parte demandante en las costas causadas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante Bernarda y Íñigo y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandada y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora ejercitando la acción prevista para la devolución de las cantidades anticipadas según la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LOE), solicitando el dictado de sentencia por el que se condene a las entidades demandadas a abonar la cantidad de 12.861,66 euros a cada una de ellas, cantidades que se corresponden a los pagos anticipados por la compra de la vivienda descrita en la demanda, más los intereses legales devengados desde su entrega, y que fueron ingresadas en cuentas abiertas por la promotora Ingofersa en sucursales de dichas entidades, dado que la vivienda origen de la litis no fue construida y la promotora de la misma fue declarada en concurso de acreedores. Los demandados se personaron en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y alegando:

a) Por el Banco de Santander SA, caducidad de la acción, no aparecer los demandantes como acreedores de la promotora declarada en concurso, desconocer el origen de las cantidades ingresadas en la cuenta de su sucursal, y, respecto al pago de intereses, que estos solo deben ser hasta la fecha de declaración del concurso de la promotora.

b) Por Unicaja Banco SA, se alegó falta de legitimación pasiva por no ser parte en el contrato entre los demandantes y la promotora, no haber constituido aval ni realizado financiación con relación a la construcción de la vivienda objeto del juicio, no estar acreditado el destino residencial del inmueble origen de la litis, cuestionar las circunstancias relativas al pago, retraso desleal en la reclamación, y, en definitiva, no proceder la pretensión de condena al abono de la cantidad interesada, así como de sus intereses.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, fundamentando dicho fallo en que '... en el caso que nos ocupa no consta en ningún lado (a diferencia de lo que ocurre con casos similares) referencia alguna al concepto en el que se realiza la transferencia (tales como 'vivienda nº...', 'promoción...', 'reserva viv.' o similar). El análisis del bloque documental nº 3 de la demanda no puede llevar a otra conclusión. Por tanto, la demanda ha de desestimarse'.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo:Error en la valoración de la prueba respecto a que las entidades demandadas no tuvieron conocimiento del origen de las cantidades ingresadas en las cuentas del promotor.

Segundo motivo:Improcedencia de la condena en costas por existir dudas de hecho y de derecho conforme al artículo 394 de la LEC.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opusieron ambos codemandados alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba, y tampoco dudas de hecho o de derecho a efectos de la condena en costas.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Una adecuada resolución del recurso requiere establecer algunas cuestiones fácticas y jurídicas previas que serán relevantes a la hora de resolver el motivo esencial en el que se fundamenta el recurso, cual es si las entidades demandadas pudieron conocer o no el origen de las cantidades ingresadas por los demandantes.

2.1. Antecedentes fácticos relevantes.

Son antecedentes a tener en cuenta que los demandantes adquirieron de la promotora IGOFERSA una vivienda sita en Garrucha, Almería, con número 153-A-B, del Sector 4 mediante contrato de fecha 24-01-2005 (documento 2 de la demanda), pactándose en dicho contrato como fecha para entrega de la vivienda el 15/06/2007, estipulándose una forma de pago del precio y el ingreso de la cantidad de 12.861,66 euros en una cuenta concreta, la NUM000, que la promotora tenía abierta en la entidad bancaria demandada Unicaja Banco SA, y otros pagos aplazados, uno de ellos también en cuantía de 12.861,66 euros el 15-06-2005. Ambos son los reclamados en la demanda.

Llegada la fecha de entrega pactada, la vivienda no fue entregada por no estar construida y la vendedora fue declarada en concurso de acreedores (documento n º 6 de la demanda).

Igualmente resulta relevante señalar como antecedente que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por las partes apelante y apeladas, al resolver los recursos de apelación contra las sentencias en las que se resuelve acerca de la misma o similar pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, y más concretamente con relación a la misma promoción inmobiliaria (Garrucha Sector 4) y la misma entidad demandada Unicaja, que planteó idénticos o similares motivos de recurso a los aquí suscitados por ella, en sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 206/2019, 529/2019, 731/19, 1084/19 y 1155/19 entre otros, teniendo en cuenta la copiosa Jurisprudencia del TS, de la que son exponente las Sentencias de Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2015 y de 21 diciembre de 2015, por lo que la decisión del presente recurso ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de las expresadas resoluciones, cuyos pronunciamientos son concordantes con los que aquí se expresan seguidamente.

2.2. Consideraciones jurídicas previas sobre la responsabilidad de las entidades bancarias por el ingreso de cantidades provenientes de contratos amparados por la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .

Como ha establecido esta Sala reiteradamente, entre otras en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación nº 937/2016, para la resolución de la cuestión litigiosa han de traerse a colación las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, y DA 1ª LOE sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968, las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El TS en reiteradas sentencias, y este tribunal de alzada siguiendo dicha línea jurisprudencial, ha venido afirmando que la Ley 57/1968 ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía ( Sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).

Igualmente, hemos dicho en relación al último de dichos títulos de imputación, entre otras en sentencias nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18 y en la de 27-9-19 (Ponente Sr. Sánchez Gálvez) y 13-3-2020 (Ponente Sra. Gómez Bermúdez) y 738/20 de 11-12-2020 en RA 838/2019 (Ponente Sra. Ruíz Jiménez), que en esos casos estamos ante un supuesto regulado en el art. 1.2º de la Ley 57/68 y que sobre esa cuestión fija doctrina jurisprudencial la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015, ya citada en la sentencia de instancia, que confirmó como doctrina que '[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.Esa doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS, que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Ello debe ser interpretado dentro de los márgenes de la lógica y la prudencia, pues será así, esto es, se estimará una reclamación como la de litis, aplicando la doctrina del TS cuando, de las circunstancias concurrentes, se puede entender que el Banco, por su implicación en esa actividad concreta de la promotora, conoció o pudo conocer la procedencia de los ingresos, no bastando con que conociera la actividad general a la que se dedicaba la promotora. Dicha doctrina es reiterada en sentencia de fecha 28/11/2019.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que ' la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

En el caso de autos, estando acreditado con los documentos acompañados con la demanda el ingreso de las cantidades abonadas en unas cuentas abiertas en las entidades demandadas por la promotora, queda ceñida la controversia a si dichas entidades tuvieron o no conocimiento de que los pagos documentados mediante tales ingresos correspondían (tesis de los demandantes) o no (tesis de las demandadas) a cantidades anticipadas por la compra de una vivienda en construcción, pues de ser conocedoras de ello las entidades demandadas, al haber omitido la exigencia de apertura de la 'cuenta especial' que menciona el artículo 1 de la Ley 57/68 y DA 1ª LOE con el seguro o aval correspondiente, vendrían obligadas a devolver las cantidades recepcionadas en dichas cuentas.

TERCERO.- Resolución del recurso.

Primer motivo:Error en la valoración de la prueba respecto a que las entidades demandadas no tuvieron conocimiento del origen de las cantidades ingresadas en las cuentas del promotor.

Fundamenta este motivo del recurso la apelante en que con la documental aportada con la demanda y la incorporada con posterioridad en virtud de los dispuesto en el artículo 328 de la LEC ha quedado acreditado que las entidades demandadas conocían que los ingresos efectuados por los demandantes procedían de la compraventa de una vivienda en construcción.

La sentencia, como ya se ha expresado en el apartado 1.1.2., considera que al no constar en los soportes en los que se documentó el pago de las cantidades entregadas, literalmente 'en ningún lado',referencia alguna al concepto en el que se realizaba dicha entrega, ello impidió a las entidades depositarias conocer el origen de dichas cantidades.

La Sala no puede compartir el juicio probático del Juez de Instancia y la conclusión a la que llega, pues, siendo cierto - como se dice en la sentencia- que, a diferencia de lo que ocurre otras veces, no en todos los documentos acreditativos de los ingresos consta una referencia clara al concepto en el que se realizan estos, ello no puede excluir que la entidades demandadas conociesen, por otros medios, que los ingresos que se efectuaban en las referidas cuentas tenían su origen en la compraventa de viviendas sujetas a la Ley 57/1968 o DA 1ª LOE, y, en consecuencia, haber exigido la apertura de la cuenta especial que mencionan tales normas. En efecto, que las entidades demandadas conocían o pudieron conocer dicho origen, es algo que si cabe inducir de la prueba obrante en autos, si bien, por su diferente origen probatorio, requiere diferenciar entre ambas entidades demandadas.

a) Respecto a Unicaja Banco SA, la prueba aportada es concluyente sobre su conocimiento del origen de las cantidades. En efecto, el documento 3-2, es un extracto de la cuenta de la promotora abierta en dicha entidad y basta un detallado examen del mismo para observar cómo en numerosísimos apuntes se hacen constar los conceptos en los que se hacían muchos de los ingresos. Así, haciendo un expurgo de muestreo, se observan, entre otras, las siguientes anotaciones correspondientes al periodo de una semana entre el 24-1-2005 y el 31-1-2005:

- 24-1-20015: 1º Pago vivienda NUM001 Garrucha.

- 25-1-2005: Reserva AP Candido.

- 25-1-2005: Pago Casa.

- 6-1-2005: Reserva Vi Constancio. (ingreso efectuado por los demandantes).

- 31-1-2005 Compra vivienda Daniel.

- 31-1-2005 Compraventa Dionisio.

- 31-1-2005 APMTO NUM002

- 31-1-2005 APMTO NUM003

Es decir, la referida cuenta, que era la designada en el contrato por la promotora para hacer los ingresos por los compradores, tenía unos movimientos claramente delatores de que los ingresos que recibía procedían de la compraventa de viviendas, y, en ese sentido, debió alertar a los responsables de la entidad de que se estaba incumpliendo lo previsto en la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE.

A mayor abundamiento, no puede ignorarse que la sucursal que recibía los ingresos estaba situada en una pequeña localidad (Vera) contigua a donde se realizaba la promoción inmobiliaria generadora de los ingresos (Garrucha), y con la que forma una unidad económica, circunstancias que hacen difícilmente creíble que los responsables de la oficina bancaria donde se apertura y se operaba la cuenta desconociesen la actividad mercantil a la que se dedicaba la titular de la misma Ingofersa, o, más concretamente, que estaba realizando una promoción inmobiliaria generadora de los ingresos que se recibían en la referida cuenta.

Por todo ello, y en coherencia con lo que ha resuelto esta Sala en supuestos similares, ha de concluirse que Unicaja Banco SA sí conocía o estuvo en condiciones de conocer que el origen del ingreso efectuado por los demandantes procedía de un contrato de compraventa de vivienda sujeto a al Ley 57/1968 y DA 1ª LOE.

b) Respecto al Banco de Santander SA, si bien la prueba es menos abundante, tampoco puede coincidirse con el Juez de Instancia sobre el desconocimiento de la entidad de la procedencia de los ingresos cuestionados. En efecto, en este caso la prueba básica es la aportada como documento 3-3 con la demanda. En ella la promotora Ingofersa entrega al Banco una remesa de recibos para su cobro e ingreso en la cuenta de la que es titular en la sucursal de Vera. A dicho documento, firmado por la entidad como acuse de recibo (página 1), se adjunta una relación de los recibos pasados al cobro (pagina 2) en las que se hace constar (margen izquierdo) la abreviaturaNº VIVseguido del número correspondiente; finalmente en la página 3 aparecen dos recibos de dicha remesa, uno de ellos correspondiente al segundo pago a cuenta de los demandantes, en los que se hacen constar claramente los conceptos a los que responden los pagos que documentan: 2º Pago contrato de compraventa Urbanización S-4 de Garrucha (Almería) Vivienda nº ..... Tipo.....,consignándose en el de los demandantes la nº 153 A-B. Es decir, sí hay un documento en el que claramente se indica cual es el origen de la cantidad que se pasa al cobro para su ingreso en la cuenta de la promotora, concretamente el segundo pago por la compra de una vivienda en la promoción que desarrollaba Ingofersa en Garrucha, pues basta examinar dichos documentos, lo que se supone hizo el personal de la entidad bancaria, para extraer tal aserto. Si a ello añadimos la consideración antes expresada respecto a Unicaja sobre la proximidad entre la sucursal bancaria donde se realizaban los ingresos y la promoción inmobiliaria, la conclusión no puede ser otra: Banco Santander SA también conocía o pudo conocer que los ingresos recibidos procedían de la compraventa de una vivienda amparada por la Ley n57/1968 y DA1 LOE.

Sentado lo anterior, esto es el conocimiento de la entidades demandadas del origen de la cantidades, la omisión por las mismas de las medidas asegurativas previstas en la normativa citada (apertura de una cuenta especial y exigencia de un seguro o un aval bancario) supone declarar su responsabilidad respecto a la devolución de las cantidades entregadas por los demandantes, pues, en definitiva, y en palabras del TS en su sentencia de 15-3-2018, las demandadas omitieron 'la colaboración activa' que la Ley 57/68 y DA 1ª LOE les exige a fin de que sea operativo 'el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores'que dichas normas diseñan y sin el cual perdería toda su eficacia.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación, revocándose la resolución apelada, lo que hace innecesario el examen del segundo motivo del recurso referido a la imposición de costas en la instancia, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

La estimación del recurso, y por ende de la demanda en lo relativo a la reclamación del principal, ha de llevar a la Sala a pronunciarse sobre los intereses reclamados que los demandantes entienden que deben comprender el periodo que se extiende '... desde la entrega de las respectivas cantidades al promotor hasta su completo cobro', pues ambos demandados se oponen a dicha petición:

a) La representación del Banco de Santander SA cuestiona el dies ad quem de los mismos, por entender que no debe ser el del completo pago de las cantidades reclamadas, sino el de la declaración de concurso de la promotora Ingofersa.

b) La entidad Unicaja Banco SA, se opone al día inicial del pago que se menciona en la demanda por considerar que ha existido retraso desleal en el ejercicio de la acción y, por tanto, el dies a quo ha de ser el de la reclamación extraprocesal a dicha entidad y no el de la entrega de las cantidades.

Sobre ambas cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala, en los términos que se exponen seguidamente.

4.1. Sobre el dies ad quempara el abono de intereses en los supuestos de declaración de concurso de la entidad promotora de la vivienda.

Esta Sala respecto a la cuestión relativa al dies ad quem del devengo de intereses, ha fijado criterio en varias sentencias, entre otras, en las de fecha 13 de marzo de 2020 (Rollo Apelación nº 1241/2018) y 26 de abril de 2021 (RA 1254/2019), en los términos que siguen:

a) La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del completo pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108CC).

b) Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

c) En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso. Efectivamente:

- Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

- Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio '... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución'. Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio.

d) Por tanto, la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal. Constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo en el Procedimiento Concursal nº 273/2011, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora.

4.2., Sobre el dies a quo en el abono de intereses en los supuestos de reclamaciones de cantidad al amparo de la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .

Sostiene la demandada Unicaja banco SA que el dies a quodel cómputo ha de ser el día de la reclamación a Unicaja, además de haber podido producirse un retraso desleal en formular la reclamación que ahora se resuelve.

Sobre la primera de dichas cuestiones son reiteradas las sentencias de este Tribunal argumentando el rechazo del motivo alegado en el recurso ( Sentencias de 25-9-2019, 27-9-2019 y 25-11-19 por todas).

El fundamento de esta decisión radica en que lo que se pondera no es que la entidad se haya constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hiciese efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos. Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 julio, declarando que los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega. Debiendo recordarse, en cualquier caso, que no es de aplicación el régimen establecido para los fiadores en el Código Civil, porque el régimen establecido en la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no erige a las entidades obligadas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta

Respecto a la imputación de posible retraso desleal de los actores a efectos del cómputo de intereses ha tenido oportunidad también de pronunciarse reiteradamente este Tribunal (por todas, sentencias de 12-12-2018 y 25-11-2019). Se dice en la primera de ellas 'La doctrina delretraso deslealse basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho. Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 '.

En el caso que nos ocupa, la reclamación actora, dada la ausencia de aval individual o general, se fundamenta en una jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en esos supuestos, y dicha jurisprudencia se ha conformado a través de las sentencias citadas al resolver el motivo del recurso, especialmente la de 21 de diciembre de 2015, ya mencionada.

A la vista de las anteriores consideraciones, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes frente a la entidad demandada se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad. Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

La consecuente estimación parcial de la demanda, al rechazarse el dies ad quem para el abono de intereses que en ella se incluye, ha de llevar a la no imposición de costas en la primera instancia a ninguna de las partes, conforme al criterio de esta Sala reflejado en la sentencia de 13-3-2020 antes citada.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Bernarda y Íñigo representados por el/la procurador/a Sr/Sra. Picón Villalón frente a la Sentencia de fecha 10/12/2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 1472/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga y, en consecuencia, debemos revocar parcialmente dicha resolución, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda condenando:

1. A la demandada UNICAJA BANCO SA, a abonar a la parte demandante la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN EUROS Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (12.861,66 €), incrementada con el interés legal devengado por la entrega desde su pago al promotor, hasta el 23 de julio de 2012.

2. A la demandada BANCO SANTANDER SA, a abonar a la parte demandante la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN EUROS Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (12.861,66 €), incrementada con el interés legal devengado por la entrega desde su pago al promotor, hasta el 23 de julio de 2012.

Y todo ello sin imposición de costas en la primera instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido en su día para recurrir a la parte recurrente.

Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.