Sentencia CIVIL Nº 574/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 893/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120208129683

Recurso de apelación 893/2021 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 752/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012089321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012089321

Parte recurrente/Solicitante: Alexis, Rafaela

Procurador/a: María Ortiz Salillas, María Ortiz Salillas

Abogado/a: Pedro Genové Pascual

Parte recurrida: CAIXABANK S.A.

Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide

Abogado/a: RAIMON TAGLIAVINI

SENTENCIA Nº 574/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez lma. Sra. Marta Monrabà Egea

Lleida, 21 de septiembre de 2022

Ponente: Marta Monrabà Egea

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de octubre de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 752/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de Alexis, Rafaela contra Sentencia de fecha 10/06/2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de CAIXABANK S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO íntegramentela demanda presentada por la Procuradora Sra. Ortiz en nombre y representación de D. Alexis y Dª. Rafaela contra la entidad Caixabank, S.A., con condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/09/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Monrabà Egea .

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución apelada y objeto del recurso.

La Sentencia nº 152/ 2021 de 10 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida, en el Juicio Ordinario nº 752/2020, desestima la demanda interpuesta por Doña Rafaela y Don Alexis contra CAIXABANK, S.A., ejercitando una acción principal de nulidad radical de los contratos de inversiones celebrados por los actores entre el 4 y 14 de agosto de 2006 en una inversión total de 1.400.015,80 así como la nulidad del documento nº 2 de renuncia firmado en 2008. Desestima también la acción ejercitada de forma subsidiaria consistente en una acción de incumplimiento contractual y reclamación de 242.339,15 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados del mismo, así como la nulidad por abusividad del documento nº 2 firmado en 2008.

La Sentencia desestima la demanda absolviendo a la entidad bancaria respecto de la acción de nulidad radical, tras exponer el tratamiento jurisprudencial de la misma, por entender que existió consentimiento de los demandantes en la suscripción de los productos diversificados entre renta fija y renta variable, otorgando valoración probatoria a los testigos practicados. En consecuencia, la apreciación de consentimiento en la suscripción de los contratos impide la nulidad pretendida, que no se extiende a la del documento nº 2 de renuncia a ejercitar acciones legales.

En cuanto a la acción subsidiaria, la Sentencia considera que la acción no está prescrita, como pretendía la demandada, teniendo en cuenta las innumerables reclamaciones de los actores desde la firma del mismo en 2008 (apreciando el plazo decenal en 2018) que la habría interrumpido. Analiza la naturaleza de los productos bancarios contratados y los requisitos exigidos en cuanto a la información que debía facilitarse a los clientes. La controversia quedó limitada en la audiencia previa a las participaciones en fondos de inversión de renta variable. La resolución recurrida analiza la normativa aplicable en el momento de los hechos, consistente en los artículos 79 y ss de la Ley 24/ 1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, que no estaba en vigor la normativa MIFID pero enumerando los deberes de información que la entidad debía suministrar en base a la normativa bancaria vigente, teniendo en cuenta el perfil del cliente y el ofrecimiento de productos adecuados a éste. Expone que no se ha ejercitado una acción de responsabilidad contractual con daños y perjuicios, sino un acción resolutoria por incumplimiento contractual, por lo que debe valorarse si ha existido incumplimiento a posteriori de la contratación, para concluir que no se ha practicado prueba al respecto y la desestima. En cuanto a la obligación de información de la demandada, valora que constan órdenes de venta o retiradas de fondos firmadas por el actor hasta el mes de octubre de 2008, y considera que los clientes estaban informados de los movimientos de sus productos, estimando que la renuncia estaba relacionada con la póliza de crédito y no con las inversiones. Expone el tratamiento jurisprudencial relativo a los documentos de renuncia para concluir que existió información al cliente de la situación financiera, del estado de las cuentas, y que el documento nº 2 responde a la concreta situación del actor con la entidad, no siendo un documento estándar o genérico de simple renuncia de acciones. Concluye que se informó para que el cliente prestara consentimiento libre e informado no estando ante una renuncia unilateral impuesta al cliente, sino un acuerdo bilateral con la entidad, por lo que no se ha producido desequilibrio al obtener compensación de 13.378,81 euros. Por todo ello desestima la demanda con imposición de costas a los demandantes.

La parte actora apela la Sentencia en relación a los siguientes pronunciamientos: la declaración de existencia de consentimiento contractual pese a que no se firmaron las inversiones, la imposibilidad de declarar el incumplimiento contractual por falta de información previa a la contratación, y la validez de la renuncia contenida en el doc. 2. de la demanda. Insiste en la nulidad radical de los contratos indicados por la inexistencia de consentimiento contractual. En segundo lugar sostiene la existencia de asesoramiento y falta de información debida que le era exigible a la entidad bancaria. Apela la no declaración de incumplimiento contractual de la demandada por falta de información previa a la contratación, y la validez de la renuncia contenida en el documento nº 2 de la demanda. Reproduce los argumentos de la demanda sobre el incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria para solicitar la revocación de la Sentencia y estimación de la demanda.

La entidad bancaria se opone a la apelación compartiendo la valoración probatoria y argumentos de la Sentencia recurrida que declaran la existencia de consentimiento de los actores en la contratación, así como la desestimación de la acción subsidiaria de responsabilidad civil contractual ex. 1.101 Cc. En cuanto a esta última insiste en la inexistencia de daño y en todo caso, que la renuncia a ejercitar acciones contenida en el documento nº 2 supera las exigencias de transparencia para considerarse válida y eficaz. Solicita la desestimación del recurso y confirmación de la demanda.

SEGUNDO.- Falta de consentimiento de los clientes en las órdenes de compra. Nulidad radical.

La Sentencia analiza el tratamiento jurisprudencial de la nulidad radical del contrato diferenciándolo de los supuestos de anulabilidad, y tras valorar la prueba documental y testifical practicada, considera que existió consentimiento de los demandantes en la suscripción de los productos diversificados entre renta fija y renta variable. En consecuencia, la existencia de consentimiento en la suscripción de los contratos impide la nulidad pretendida, que no se extiende a la del documento nº 2 de renuncia a ejercitar acciones legales.

En relación al primer motivo de oposición, insiste la apelante en el perfil conservador de los actores, la iniciativa de la entidad en la contratación y la inadecuación del producto suscrito, así como la ausencia total de consentimiento en la contratación que conlleva la nulidad radical de las inversiones realizadas.

En esencia lo que sostiene la apelante es un error en la valoración probatoria contenida en la resolución recurrida. En cuanto a la revisión de la prueba debemos señalar que en nuestro sistema procesal, conforme al art. 456 LECivil, en la segunda instancia se permite, con determinadas limitaciones (la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación), que el Tribunal superior u Órgano ad quem pueda revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS nº 746 de 22 de 12 de 2015, que cita a la STC 212/2000, de 18 de septiembre). Por ello, esta Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes. Únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

En este caso no se ha ejercitado la anulabilidad de los contratos por vicio en el consentimiento por error o dolo, sino que directamente se ha interesado la nulidad radical, es decir, la inexistencia de consentimiento. La nulidad radical supone que los contratos están afectados de una ineficacia estructural, radical y automática, en palabras del Tribunal Supremo en Sentencia nº 654/ 2015, de 19 de noviembre, y en la STS nº 178/ 2013, de 25 de marzo. Ineficacia estructural porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato, e ineficacia radical y automática, porque se produce ipso iure y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, si se considerase la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente y el contrato se declarase radicalmente nulo, la acción no estaría prescrita.

Del resultado de la prueba practicada, ciertamente la prueba documental consistente en las órdenes de compra de los distintos productos, no están firmadas. No se aporta ningún otro documento que pruebe una mínima diligencia en la demandada en los deberes de información, pero ello no equivale automáticamente a una inexistencia de consentimiento, pudiendo tener su trascendencia en la acción ejercitada subsidiariamente.

A pesar de estos elementos, no puede concluirse una falta de consentimiento de los demandantes que determine una nulidad radical. Las órdenes de retirada de fondos están todas ellas debidamente firmadas, la carta remitida por el actor a la entidad reconoce el conocimiento de los productos contratados, y la testifical del Sr. Evaristo confirma una información constante al actor sobre el estado de saldo de los mismos durante el tiempo que duró la inversión. Las retiradas de saldo o cancelación de los productos fueron constantes por la necesidad de liquidez del actor y se aportan además todas las disposiciones de cuenta de los clientes. En conclusión, en una valoración conjunta de la prueba no cabe concluir una ausencia total de consentimiento, sino que el mismo podría estar viciado, un consentimiento deficientemente informado de los productos contratados, pero que existió, ya que la inversión se realizó separando un 75% u 80% en renta fija y el resto en renta variable, precisamente para cubrir con los beneficios asegurados de la primera las posibles pérdidas de la segunda. Este extremo en concreto se acredita como conocido por el cliente. Pero no estamos ante una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, que sin duda estaría caducada, y no se aprecia la nulidad radical como indica la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Acción ejercitada en relación con el incumplimiento contractual.

La Sentencia desestima la acción subsidiaria ejercitada por incumplimiento contractual, por entender que la actora ejerció la acción resolutoria al amparo del artículo 1.124 CC, que según jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo viene referida a incumplimientos contractuales que por definición tienen lugar tras la contratación. No se trata de incumplimientos referidos al momento previo o coetáneo a la contratación, en los que se situaría la acción de anulabilidad o la indemnizatoria por responsabilidad contractual por infracción de los deberes de información. Considera que no se ha practicado prueba sobre los deberes que incumplió la entidad a posteriori de la contratación y por tanto la desestima. Asimismo analiza al amparo del artículo 1.101 CC que no se dio incumplimiento en los deberes de información por parte de la entidad bancaria tras la contratación del producto y en el desarrollo del mismo hasta la retirada de fondos.

Sostiene la apelante que la Sentencia interpreta equivocadamente la acción resolutoria ejercitada, que no es la del artículo 1.124 CC sino la indemnizatoria del artículo 1.101 CC, por incumplimiento de los deberes de la entidad bancaria en cuanto a información precontractual.

El art. 456 LECivil se refiere al 'Ámbito y efectos del recurso de apelación' previendo en el apartado 1: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

Estaría correctamente desestimado si la acción ejercitada hubiera sido la de incumplimiento contractual y resolución del artículo 1.124 CC, conforme a la pacífica jurisprudencia contenida desde la STS nº 491, del Pleno, de 13 de septiembre de 2017 (rec. 242/2015 ) citada en otras más recientes, como la STS nº 574/ 2022, de 19 de julio (rec. núm. 4033/ 2016), la infracción de los deberes de información sobre la naturaleza y riesgos del producto no pueden fundamentar una acción de resolución contractual: '2.- En la sentencia, del pleno de este tribunal, 491/2017, de 13 de septiembre, se declaró que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1106 del Código Civil), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. Tal doctrina ha sido mantenida en sentencias posteriores, como las sentencias 172/2018, de 23 de marzo, y 466/2018, de 19 de julio.'

No obstante, se considera que la acción ejercitada por los demandantes era la indemnizatoria de daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual ( arts. 1101 y ss CCivil) en los deberes de información que tenía la entidad bancaria. La demanda habla de incumplimiento y cita expresamente el artículo 1.101 CC, no se refiere a la resolución contractual ni cita el artículo 1.124 CC en los fundamentos de la demanda, y también en conclusiones del juicio el Letrado actor se refiere específicamente al 1.101 Cc. Se refiere al incumplimiento en que habría incurrido la demandada desde la fase de asesoramiento y comercialización, incumpliendo la información que debía suministrar y la falta de autorización del cliente para contratar. Sostiene que la acción fue interrumpida reiteradamente desde octubre de 2008 cuando empezó el plazo y no estaría prescrita. Y de hecho la contestación a la demanda, pese a discutir que se formula la acción equivocadamente, sí se defiende la entidad bancaria de la acción del artículo 1.101 CC alegando prescripción de la misma y negando la concurrencia de los requisitos que darían lugar a dicha indemnización. La Sentencia a su vez entra a analizar los presupuestos de esta acción para descartar la prescripción y considera no ha existido dicho incumplimiento. No hay oposición de la entidad bancaria en cuanto a la no prescripción de la acción.

Antes de resolver si ha existido o no incumplimiento de la demandada en su obligación de información debemos fijar cual es el marco normativo que debía atender.

Ciertamente en este momento no estaba en vigor el actual art. 79 bis L.M que contiene la trasposición de la normativa MiFID (en vigor el 17-2-2008) y que obliga a la entidad comercializadora a entregar el folleto informativo al cliente, y a hacer test de Conveniencia y de Idoneidad. No obstante, en cuanto a la normativa reguladora de los deberes de información aplicables a las entidades bancarias en ese momento, ha reiterado el Tribunal Supremo en Sentencias nº 460/2014, de 10 de septiembre, o la Sentencia de 20-12-2016 (el subrayado es nuestro):

'La recurrente pretende que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; y 677/2016, de 16 de noviembre .

2.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFIDda una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

...

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de las adquisiciones de participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Asimismo en cuanto a la existencia de asesoramiento, dijimos ya en la SAP Lleida, nº 182/ 2019, de 8 de abril (rec. núm. 763/ 2017):

'En esta línea, en el art. 4º-4 Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , se conceptúa como asesoramiento ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'; indicando a tal respecto la STS nº 840 de 20 de enero de 2014 (rec. 879/2012 ), la SAP Madrid, sección 10ª, nº 87 de 5 de marzo de 2014 (rec. 670/2013 ) y la Sentencia de esta Sala nº 345, de 23 de julio de 2014 (rec. 609/2013 ), entre otras, que ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'.

En una valoración conjunta del material probatorio debemos resolver de forma contraria a lo valorado por la Juez de instancia. En primer lugar, entre la prueba documental aportada no consta documentación informativa de la naturaleza y características de los productos contratados ni los riesgos. Hemos venido reiterando en esta Sala que 'corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC ' ( Sentencia nº 11 de 12 de enero de 2016, rec. 128/2015 ).No hay prueba que acredite que la entidad bancaria (obligada a ello ex artículo artículo 217.7 LEC) informase de los riesgos que asumía el inversor, de qué circunstancias dependía y a qué operadores económicas se asociaba, no constando información sobre las cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, y en concreto, sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata, en palabras del Tribunal Supremo. Esta información integraba la causa principal de celebración de los contratos, y afectaba a los riesgos aparejados a la inversión realizada.

En segundo lugar, la testifical del Sr. Evaristo (director de la oficina de Torrefarrera en ese momento) resulta muy reveladora precisamente para interpretar lo contrario que hace la sentencia de instancia. El mismo testigo reconoce que la iniciativa fue de la entidad bancaria, que estos clientes nunca antes habían tenido productos de esta naturaleza, que él les ofreció lo que consideró, y que cuando les dijo si querían alguna explicación del producto el Sr. Alexis le decía, 'no hace falta nos fiamos de ti'. El testigo llegó a reconocer en varias ocasiones que se equivocó en la elección del producto para el cliente, que por la actividad agraria que tenía y la necesidad constante de liquidez, hubiera sido más adecuado una cuenta corriente. Es decir, reconoce que en lugar de colocar el dinero del cliente en fondos extranjeros absolutamente desconocidos para un cliente consumidor como el presente, lo más adecuado habría sido poner el dinero en una cuenta corriente para que pudiera disponer de forma ágil de sus ahorros. Como no lo hicieron así y el cliente necesitaba ir retirando fondos, dice el testigo que decidieron no tocar los fondos y el cliente tuvo que contratar una cuenta de crédito. Cuando las reclamaciones del cliente fueron insostenibles, la entidad le propone cancelar la cuenta de crédito reembolsándole intereses y comisiones de la misma, así como cancelar el resto de productos que quedaban, ya que algunos habían sido cancelados por el cliente por la necesidad de retirar fondos. Este es el contexto en que se firma el documento de renuncia nº 2 que trataremos más adelante siguiendo el orden del recurso de apelación.

En el caso concreto de la valoración de la prueba testifical, conforme al art. 376 LECivil, tres son los parámetros a considerar en su valoración conforme a la sana crítica, parámetros que tienen más el carácter de admonitivos que preceptivos, y que son los que aportan seguridad jurídica a la valoración y, sin excluir otros criterios, reducen la arbitrariedad judicial en la valoración de la declaración del testigo. Se trata de la razón de la ciencia del testigo; las circunstancias concurrentes en el testigo; y las tachas formuladas y su resultado; también hay que considerar criterios formales, extraídos de la propia declaración del testigo, bien extrínsecos derivados de su actitud en el momento de prestar declaración, bien intrínsecos, derivados del análisis de la declaración prestada, citando el lenguaje, la seguridad y firmeza, la uniformidad y las contradicciones, las aclaraciones y puntualizaciones o la verosimilitud.

Esta Sala considera que la declaración tanto del Sr. Evaristo como del Sr. Herminio constituye un reconocimiento tácito de la inadecuación de la inversión realizada con el dinero que los clientes depositaron en la entidad, y no va acompañada de prueba fehaciente alguna sobre una efectiva y concreta información suministrada a los clientes sobre los productos contratados. De lo expuesto se aprecia un incumplimiento de los deberes de información sobre la naturaleza y efectivos riesgos de la inversión realizada imputable a Caixabank S.A. Cuestiona la Entidad demandada si cabe apreciar la concurrencia de un nexo causal que enlace dicho incumplimiento con la producción efectiva de unos daños o perjuicios económicos a los clientes bancarios.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad, el nexo causal consiste en este caso en que los clientes suscribieron estos productos como consecuencia precisamente de la falta de información adecuada sobre el riesgo de invertir en fondos de inversión, aunque fueran de renta fija o variable, no eran depósitos garantizados y exentos de riesgos, sino que estaban sujetos a la aleatoriedad del mercado. Se trató de una recomendación personalizada del producto por parte del Sr. Evaristo, que no dio detalles de los riesgos ni naturaleza del producto, más allá de explicarles que se aplicaría un 75% de la inversión a fondos de renta fija y un 25% a renta variable, para que los beneficios de la primera pudieran cubrir eventuales pérdidas de la segunda. El resultado en octubre de 2008 acarreó beneficios en renta fija por importe de 33.517,77 euros y pérdidas en renta variable por importe de 32.177,42 euros, por ello sostiene la entidad que valorando la cartera de inversión como un todo no habrían existido daños, con un saldo resultante de 1.340,35 euros. Tanto el Sr. Evaristo como el Sr. Herminio (director de zona en ese momento y presente en la firma del contrato de renuncia) reconocieron que la póliza de crédito no se tendría que haber contratado, ya que se equivocaron en el horizonte temporal de la inversión al contratar los fondos, ya que lo adecuado al cliente era tener circulante a disposición continuamente, porque se utilizaron los fondos como si fuera una cuenta corriente, que sin duda habría sido más adecuado al perfil y necesidades del cliente. De hecho la apelada reproduce literalmente lo declarado por el Sr. Evaristo en la página 17 de la oposición a la apelación.

Es justamente esa pérdida de valor de la inversión el perjuicio económico generado; de modo que podemos apreciar que dicha pérdida económica es la consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada por falta de información, que opera como causa que justifica la imputación de la responsabilidad y de la obligación de indemnizar el daño causado ( STS nº 754/ 2014, de 30 de diciembre, rec.núm. 1674/2012 ). Se aprecia por tanto nexo causal y procede valorar si existe daño o no, siendo la postura de la apelada que la cartera de inversiones debe tratarse como un todo, compensando las pérdidas en renta variable con los beneficios de renta fija, con un saldo total resultante de 1.340,35 euros para concluir que no se ha producido daño.

A nivel procesal la demanda inicialmente se interponía en reclamación de 242.339,15 euros, pero a la vista del informe pericial de la parte demandada, en sede de audiencia previa la actora renuncia al importe de renta fija por el fondo de FONCAIXA, y limita su reclamación a los perjuicios en renta variable. Así se acepta por las partes y lo fija la Juez, aceptando que los actores no pudieron cuantificar los reintegros realizados que sí le constaban a la entidad bancaria. Teniendo delimitado el objeto del litigio a los perjuicios por la inversión en renta variable, y estimándose el incumplimiento en las obligaciones de información en la contratación de la renta variable, debe estimarse el perjuicio sufrido por los actores en dichas inversiones en el importe de 32.177,42 euros. A dicho importe se añadirán los intereses legales desde la primera reclamación extrajudicial.

La apelada también alegaba para negar la procedencia de esta reclamación la firma del documento nº 2, que se analizará seguidamente.

CUARTO.- Nulidad o subsidiariamente falta de eficacia de la renuncia de acciones de 3 de octubre de 2008.

La actora interesaba en relación con este documento, con carácter principal la nulidad por imposibilidad de transigir en relación con un contrato radicalmente nulo, y subsidiariamente, la nulidad por abusividad del documento. Insiste la entidad bancaria, y así lo acoge la Sentencia, que se trató de un pacto bilateral, no impuesto por la demandada, sino un acuerdo libremente adoptado por el cliente para alcanzar una solución comercial a la situación que tenía en ese momento. De las testificales se acredita y así parece ser que en el fondo este documento, era una compensación por la contratación de la póliza de crédito, y el importe al que asciende, son los intereses y gastos de la misma.

Respecto al documento nº 2 se aprecian las siguientes imprecisiones o informaciones confusas. En primer lugar, no se identifica a ningún firmante por parte de la entidad bancaria, por lo que no parece un pacto, sino una renuncia de los Sres. Alexis Rafaela, como únicos firmantes, a nada más reclamar y recibir. En segundo lugar, se identifican una serie de números de contratos o productos que no correspondían a la póliza de crédito contratada que la demandada sostiene pretendía compensar. Los empleados de Caixabank intervinientes, el Sr. Evaristo y el Sr. Herminio, han reconocido que estos productos eran las inversiones en renta fija y variable anteriores y ya estaban cancelados en el momento de firmar este documento. Literalmente se relacionan los contratos indicando 'a petición mía se resuelven y dejan sin efecto de mutuo acuerdo', cuando en realidad ya se habían cancelado, algunos incluso un año antes de la firma de la renuncia, como acredita la documentación aportada en autos y también el informe pericial de la parte demandada. Por tanto, al cliente se le hace firmar un documento relacionando unos productos que indica cancelar, cuando en realidad ya lo estaban. Y en tercer lugar, no se desarrolla el origen de los 13.378,81 euros, que nada tiene que ver con los productos previamente cancelados. Con la prueba practicada se acredita que el trasfondo era un reconocimiento de la entidad en que no se debería haber contratado esa póliza de crédito por parte del cliente, lo dice literalmente el Sr. Herminio en su declaración (y así lo entiende también la Sentencia apelada), cuando indica que se contrató por las necesidades de circulante que tenía el cliente, que se contrató porque no podía disponer de los ahorros que la entidad había invertido en productos inadecuados. Por ello se le compensa con la devolución de los intereses y costes de contratación de la póliza de crédito, un producto que no debería haber contratado el cliente si la inversión inicial de sus ahorros le hubiera permitido una disposición constante de los mismos, como en una simple cuenta corriente. El hecho de enseñarle al cliente, previo a la firma, un excel con el resultado de la inversión en renta fija y renta variable y el saldo resultante de 1.340,35 euros, sólo añadía mayor confusión, porque en realidad el origen de los 13.378,81 euros tiene origen en la póliza de crédito, no en las inversiones.

En una valoración conjunta de este documento, la información que contiene es incorrecta (no se resuelven productos que ya se habían resuelto) no se menciona el motivo real, que es resolver la póliza de crédito (no consta documentalmente que se resolviera siendo carga de la entidad bancaria) y se compensan las pérdidas en renta variable devolviendo los costes e intereses de una contratación que el cliente tuvo que hacer a consecuencia de una inversión errónea. Es decir, en el documento de renuncia se mezclan conceptos. Con estas premisas, no puede prestarse un consentimiento libre e informado, en los términos exigidos en la jurisprudencia para considerarlo así, y el documento es nulo.

Aplicando analógicamente la jurisprudencia en cuanto a la nulidad de la renuncia a reclamar por cláusulas abusivas, la Sentencia de 9 de julio de 2020 el TJUE ha declarado: '1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

Y continúa: '29. No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

En atención a lo expuesto se considera nulo el documento de renuncia nº 2, que se firmó en situación de desequilibrio entre los Sres. Alexis Rafaela y la entidad bancaria, en base a una información confusa e incompleta.

QUINTO.-Imposición de costas.

Habiendo estimado el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398.1 LEC no se imponen costas en esta instancia. En cuanto a las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por Doña Rafaela y Don Alexis, contra la Sentencia nº 152/ 2021 de 10 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida, en el Juicio Ordinario nº 752/2020, que SE REVOCA en el sentido de:

'Estimar la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad bancaria en la obligación de información en cuanto a las inversiones en renta variable, declarando dicho incumplimiento y condenando a CAIXABANK S.A., a indemnizar a los actores en el importe de 32.177,42 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Se imponen las costas a la parte demandada.'

Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp