Sentencia Civil Nº 575/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 225/2004 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 575-04

Ilmos. Señores

PRESIDENTE

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. ELIA MATA ALBERT

En , a veintiséis de octubre de dos mil cuatro.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de juicio de divorcio nº 756/03, rollo 225/04, en los que es apelante Dª Beatriz , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , Esc NUM001 NUM002 NUM003 , Zaragoza, representada por el Procurador D. Emilio Pradilla y dirigida por el Letrado D. Antonio Torrús Díaz, y apelado impugnante D. David , con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM004 , Gallur (Zaragoza), representado por el Procurador D. Eduardo Forcada González y dirigido por el Letrado D. Juan José González Moros, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 12 diciembre 2003 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Estimo la petición de divorcio presentada por Dª Beatriz contra D. David , así como parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por el esposo. Por tanto: 1.- Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2.- Atribuyo a Dª Beatriz la guarda y custodia de las hijas comunes, Melisa y Amparo , La autoridad familiar se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores en lo que exceda de su ámbito ordinario. El progenitor no custodio deberá ser informado de las cuestiones que puedan afectar a sus hijas y sean relevantes. Deberá recibir cumplida información de notas escolares y reuniones con tutores. 3.- En cuanto a régimen de visitas, padre e hijas se relacionaran en la forma que acuerden los progenitores. Subsidiariamente, los menores estarán en compañía de su padre en fines de semana alternos, desde las 13 horas del sábado a las 20 horas del domingo. Además, el padre estará con las hijas la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad, el Pilar y Verano (julio y agosto). El padre elegirá el periodo vacacional en años pares; la madre en años impares. La elección de periodos vacacionales deberá hacerse con la suficiente antelación y, como mínimo, 2 meses antes. D. David deberá recoger a las menores y entregarlas, al concluir las visitas, en el domicilio materno. Cuando las hijas alcancen los 15 años, será el acuerdo el que regule el tiempo de relacionarse con el padre. 4.- En concepto de pensión alimenticia en favor de las hijas, D. David abonará la cantidad mensual de 240 euros (120 euros por hija. La pensión se actualizará automáticamente cada mes de enero (comenzando en el de 2005) según la variación del IPC del año natural anterior. Se hará efectivo este nuevo importe en los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta de la madre. Este nuevo importe será exigible desde la próxima mensualidad de diciembre. 5.- Queda extinguida la pensión compensatoria a favor de Dª Beatriz con efectos desde la mensualidad de mayo de 2003, que ya no será exigible. No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandante presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se revoque la apelada, en el sentido de mantener las medidas establecidas en la sentencia de separación en cuanto a las pensión por alimentos para las hijas y la pensión compensatoria para la esposa; y dado traslado del recurso al demandado, presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, en el que solicitó que con revocación de la misma se fije la pensión por alimentos a favor de sus hijas en la cantidad de 60 euros mensuales para cada una, con imposición a la recurrente de las costas de su recurso y de las de la impugnación formulada si se opusiere a ella; del escrito presentado se dio traslado por diez días al/la apelante principal, que presentó escrito de alegaciones.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 19 octubre 2004 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la sentencia de instancia, que señala en 120 euros mensuales la pensión por alimentos a favor de cada una de los dos hijas del matrimonio y declara extinguida con efectos desde la mensualidad de mayo 2003 la pensión compensatoria a favor de la esposa, solicitando se mantengan en ambos aspectos las medidas establecidas en la sentencia de separación. El demandado, por su parte, impugna la sentencia, interesando que la pensión por alimentos a favor de sus hijas se fije en cuantía de 60 euros mensuales para cada una.

SEGUNDO.- Dice la recurrente haber quedado acreditado que los ingresos que la sentencia de separación tuvo en cuenta no son superiores a los que se han probado en el divorcio, esto es, que la situación económica del Sr. David no ha empeorado; que este no puede escudarse en unas deudas contraídas con la Seguridad Social para no hacer frente a sus obligaciones, máxime cuando lo que la realidad ha hecho evidente es que nunca tuvo la menor intención de cumplir con unas obligaciones que han sido sistemáticamente incumplidas por él; y que, persistiendo la situación de desequilibrio que en su día presidió el establecimiento de la pensión compensatoria, no se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que justifique la extinción que la sentencia recurrida ha declarado.

Esta Sección, al conocer en apelación del recurso interpuesto por la Sra. Beatriz frente a las medidas dispuestas por la sentencia de separación en materia de pensiones por alimentos a favor de las hijas y pensión compensatoria, elevó en 10.000 pts mensuales cada una de las primeras - de 30.000 pts a 40.000 pts- y fijó la segunda en 30.000 pts mensuales, corrigiendo en tal sentido su inicial denegación, al considerar que si la resolución recurrida había teniendo en cuenta que la esposa, en el IRPF 1999, obtuvo un rendimiento neto de trabajo de 734.404 pts (alrededor de 61.000 pts mes), en tanto que el de su marido ascendió, en el mismo ejercicio, a 892.954 pts (alrededor de 75.000 pts mensuales), no obstante, el sistema de tributación al que estaba acogido aquel era el de estimación objetiva por módulos, que no siempre representaba una aproximación precisa a la realidad económica del contribuyente, circunstancia que era razonable entender no se dio en el caso si se tenían en cuenta las cifras que la documentación bancaria aportada ofrecía, y que los rendimientos del Bar, cuya explotación permitió la contratación de un empleado, proporcionaron a la familia un nivel de vida que se dijo holgado, lo que presuponía unas disponibilidades económicas superiores a las reflejadas por el Sr. David en su declaración tributaria.

En el momento que la sentencia apelada contempla no se aprecian signos exteriores de riqueza que permitan sobrentender en el Sr. David ingresos superiores a los acreditados, que lo han sido en cuantía de 834 euros / 138.766 pts mensuales, teniendo aquel embargada su nomina por la Tesorería de la Seguridad Social -115,85 euros mensuales-, embargo al que seguirán sucesivamente los decretados por el Juzgado de instancia, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 y por el Juzgado de lo Penal nº 4, ambos de Zaragoza. Paga también las cuotas de los préstamos personales pendientes de amortización -311 euros mensuales- sin perjuicio de los derechos que podrá hacer valer en el momento de la liquidación de gananciales. A la vista de las referidas cantidades, por tanto, le quedan libres 408,10 euros, no existiendo constancia del alquiler de vivienda por el que el recurrente dice que pago 200 euros mensuales.

TERCERO.- La pensión compensatoria que regulan los arts. 90 y 97 del Código Civil tiene un marcado carácter indemnizatorio, referido al momento de la ruptura matrimonial, al que hay que atender para determinar si se da o no la situación de desequilibrio, de forma que, una vez fijada, las variaciones posteriores en la fortuna de los cónyuges sólo tendrán trascendencia en orden a la modificación de su cuantía, de conformidad con lo dispuesto por el art. 100 CC, extinguiéndose el derecho a su percibo única y exclusivamente por las causas que contempla el art. 101, entre ellas, por el cese de la causa que lo motivó.

La situación contemplada en noviembre de 2001, cuando se resolvió la apelación de la sentencia de separación, ha experimentado sin duda una transformación, que, no obstante, no se estima integrable en las previsiones del artículo 101 del Código Civil, sino únicamente en las del art 100, máxime cuando las razones que acentúan su agravamiento -embargos, intereses prestamos-, no pueden tenerse sino por expresión de una situación coyuntural, consideraciones en las que, estimándose justificada la minoración de las pensiones por alimentos en la cuantía aplicada por el Juez de instancia, no en una cantidad superior, no sucede lo mismo respecto de la extinción que se declara de la compensatoria a favor de la esposa, sin perjuicio de la reducción de la pensión que se dirá, cuyo devengo quedará suspendido temporalmente en atención a las circunstancias económicas por las que el obligado atraviesa, pues en las mismas carece de sentido mantener la exigibilidad de una obligación cuyo cumplimiento cabe prever inviable.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y de esta alzada se rigen por los arts 394 y 398 NLEC, no debiendo hacerse especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación del demandado, dada la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Beatriz contra D. David , y desestimándose la impugnación formulada por el segundo, uno y otra contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar en parte la referida resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la extinción que la misma declara de de la pensión compensatoria a favor de la esposa, y en su lugar, acordamos la suspensión provisional del devengo del derecho de pensión por desequilibrio reconocido en favor de aquella en la sentencia de separación, el cual, minorándose la pensión desde la fecha de la demanda del Sr. David hasta la cantidad de 120,20 euros mensuales, recobrará vigencia ejecutiva en el momento en que D. David supere su actual situación, con acomodación proporcional a los ingresos que entonces pudiera percibir, lo que se resolverá, en su caso, en fase de ejecución de sentencia. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.