Sentencia Civil Nº 575/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 610/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00575/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7036191 /2007

ROLLO: RECURSO DE APELACION 610 /2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 950 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 81 de MADRID

Apelante/s: Aurora , Rocío , Gabriela

Procurador: ANTONIO ORTEGA FUENTES

Apelado/s: Luis María , Cristobal , Celestina

Procurador: ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA

SENTENCIA Nº 575

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDIA DEL POZO

En Madrid a doce de Noviembre del año dos mil siete.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre declaración de dominio y, subsidiariamente, nulidad de contrato por simulación con consecuente obligación de colación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de los de Madrid bajo el núm. 950/2006 y en esta alzada con el núm. 610/2007 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, Doña Aurora y Doña Rocío y Doña Gabriela , representadas por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes y dirigidas por el Letrado Don Antonio Pérez de la Cruz Blanco, y, como apelados, Don Cristobal , Doña Celestina y Don Luis María , representados por el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla y dirigidos por el Letrado Don Javier Cabia Agustín.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 27 de Abril de 2007, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

ACUERDO: 1º) Estimar la demanda promovida por D. Cristobal , Dª Celestina y D. Luis María , contra Dª Aurora , Dª Rocío y Dª Gabriela , y, en consecuencia:

1.- En relación a los dos terceras partes proindiviso del piso NUM000 , letra B, con acceso por la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 6 (hoy número 28) de Madrid, dos terceras partes proindiviso de los trasteros NUM003 y NUM004 y plaza de garaje núm. NUM005 :

A) Declaro que las dos terceras partes del citado piso NUM000 , letra B, con acceso por la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, escrituradas a favor de D. Benito , mediante escrituras públicas de 26 de Diciembre de 1975 y 23 de Noviembre de 1976, así como la citada plaza de garaje treinta y las dos terceras partes de los trasteros dos y tres, escriturados a favor de D. Benito , mediante dichos documentos públicos, son bienes propiedad por mitad e iguales partes del haber o patrimonio hereditario de los finados D. Eusebio y su esposa Dª Ana María , cuya posesión deberá quedar a favor de la citada comunidad hereditaria, declarando que el verdadero comprador de dichas compraventas lo fue D. Eusebio , quien adquirió bajo el régimen económico matrimonial de gananciales.

B) Condeno a las demandadas Dª Aurora , Dª Rocío y Dª Gabriela , herederas de D. Benito a estar y pasar por esta declaración.

C) Ordeno la inscripción en el Registro de la Propiedad de esta sentencia, con cancelación de aquellas otras inscripciones que fueran contradictorias.

2.- En relación al piso NUM000 , letra C, con acceso por la calle DIRECCION001 nº NUM006 de Madrid, finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad nº 6 (hoy número 28) de Madrid.

A) Declaro la nulidad relativa de los contratos de compraventa del citado Piso NUM000 , letra C, con acceso por la calle DIRECCION001 nº NUM006 , escriturados a favor de D. Benito mediante escrituras públicas de 26 de Diciembre de 1975, 23 de Noviembre de 19876 y 21 de Noviembre de 1986, declarándose la nulidad de los contratos de compraventa simulados y, a su vez, la validez de la donación disimulada.

B) Declaro, también, el carácter colacionable de dicha donación en su día hecha a D. Benito , por mitad e iguales partes, en la herencia de los causantes D, Eusebio y Dª Ana María , ordenando traer a dichas herencias el valor de dicho inmueble al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

3.- En la plaza de garaje nº NUM008 de la planta de segundo sótano de edificio sitio en Madrid, calle DIRECCION001 nº NUM006 , con vuelta a la calle de DIRECCION000 nº NUM009 y NUM001 :

A) Declaro que existió una disposición patrimonial a título gratuito a favor de D. Benito por parte de sus padres.

B) Declaro, también, el carácter colacionable de dicha disposición en su día hecha a D. Benito , por mitad e iguales partes, en la herencia de los causantes D. Eusebio y Dª Ana María , debiendo también traerse a dicha herencia el valor de dicho inmueble (plaza de garaje) al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

4.- Absuelvo a Dª Aurora , Dª Rocío y Dª Gabriela de cuantas otras pretensiones ejercitadas de contrario.

2º) Estimar parcialmente la pretensión reconvencional promovida por Dª Rocío y Dª Gabriela , contra D. Cristobal , Dª Celestina y D. Luis María , y, en consecuencia:

A) En relación al apartamento en la calle DIRECCION002 nº NUM003 de Madrid, finca registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Madrid.

1) Declaro que existió un contrato de compraventa simulado, que encubrió una válida donación disimulada.

2) Declaro el carácter colacionable de dicha donación a D. Luis María , por mitad e iguales partes, en la herencia de los causantes D. Eusebio y Dª Ana María , ordenando traer a dichas herencias el valor de dicho inmueble al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

B) En relación a la vivienda sita en la calle DIRECCION003 nº NUM011 , portal B, piso NUM017 , finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad nº 14 de Madrid, declaro el carácter colacionable de la donación que D. Eusebio y su esposa hicieron a Dª Celestina por escritura pública de fecha 13 de Noviembre de 1987, por mitad e iguales partes, en la herencia de los causantes D. Eusebio y Dª Ana María , ordenando traer a dichas herencias el valor de dicho inmueble al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

C) En relación a la vivienda sita en la Urbanización DIRECCION005 de Majadahonda, piso segundo, número uno, tipo c, del bloque C:

1.- Declaro que el importe total de las cantidades que entregó D. Eusebio a la Cooperativa, para la adquisición de la vivienda, y de la que resultó beneficiada Dª Celestina , fue equivalente a 1.755.568 ptas. (10.551,18 euros), lo que ha de considerarse como donación en metálico.

2.- Declaro el carácter colacionable de dicha donación en metálico a Dª. Celestina por importe de 1.755.568 ptas. (10.551,18 euros), por mitad e iguales parte, en la herencia de los causantes D. Eusebio y Dª Ana María , ordenando traer a dichas herencias el valor actualizado que corresponda a dicha suma dineraria al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

D) En relación al piso NUM013 de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION004 de la Coruña y la plaza de garaje nº NUM014 :

1.- Declaro que D. Eusebio y su esposa donaron a D. Cristobal 5.000.000 ptas. para la adquisición del piso NUM013 de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION004 de la Coruña y la plaza de garaje nº NUM014 .

2.- Declaro el carácter colacionable de dicha donación en metálico a Dª. Cristobal por importe de 5.000.000 ptas. (30.050,61 euros), por mitad e iguales parte, en la herencia de los causantes en la herencia de los causantes D. Eusebio y Dª Ana María , ordenando traer a dichas herencias el valor actualizado que corresponda a dicha suma dineraria al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

E) Condeno a D. Luis María a que de cumplida y periódica información semestral a Dª Rocío y Dª Gabriela de los ingresos y gastos que genera la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM000 , de Madrid, sin que proceda la condena a entregar saldo alguno a las reconvinientes.

D) Absuelvo a D. Cristobal , D.ª Celestina y D. Luis María de cuantas otras pretensiones ejercitadas de contrario.

Todo ello con expresa imposición a Doña Dª Aurora , Dª Rocío y Dª Gabriela de las costas originadas por el ejercicio de la demanda principal y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el ejercicio de la pretensión reconvencional."

Por los en la instancia demandantes se solicitó aclaración de dicha sentencia, denegada por auto de fecha 18 de Mayo de 2007 .

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Doña Aurora y Doña Rocío y Doña Gabriela , se preparó recurso de apelación, señalando como pronunciamientos que impugna, el 1º, por el que se acuerda estimar la demanda promovida de contrario y los que, siendo resultado o consecuencia del mismo, expresa: el 1 A, el 1 B y 1 C; el 2 A, el 2 B y el 3 A, y del pronunciamiento 2º, el apartado E y el D, así como el último, por el que se les imponen las cotas originadas por la demanda principal y por el que no se hace especial pronunciamiento de las costas derivadas de la demanda reconvencional, y tenido por preparado, lo interpone, haciendo unas consideraciones previas para poner de relieve las dificultades que ha tenido en cuanto a la actividad probatorias, con referencia a los antecedentes familiares existentes entre las partes, y hacer expresa alusión a la aplicación, que estima procedente, del párrafo final del art. 217 LEC , relativo a la facilidad probatoria, para ya concretando los motivos de impugnación, referirlos:

1º, que la entrega a título gratuito de fondos para la adquisición de un bien constituye una donación de numerario y no una donación del bien adquirido con los fondos entregados; para señalar que el esposo y padre, respectivamente, de las ahora apelantes, recibió de sus padres, que también lo son de los demandantes, la provisión de fondos necesarios para adquirir sendas terceras partes indivisas de pisos, plazas de garaje y trasteros, sitos en inmuebles ubicados en c. DIRECCION000 nº NUM001 y DIRECCION001 nº NUM006 , ambos de Madrid, y no donación de inmuebles o parte indivisa de los mismos, bienes que en momento alguno llegaron a formar parte del patrimonio de los donantes, indicando de aplicación los aforismos "nemo dat quod non habet" y "nemo plus ius transfere potes quod habet", los que se dice ignorados en la primera instancia; pasa a señalar que la demandante estima la existencia de un negocio fiduciario, a través del cual quienes entregaron a su hijo el dinero para comprar, colocaron o aparcaron en el patrimonio del receptor del numerario un bien de naturaleza inmobiliaria que éste habría de entregar cuando se le requiriera para ello, colocación que se dice por motivos fiscales, tesis que hace suya la sentencia recurrida, si bien en ésta se lleva a cabo una discutible separación de tratamiento entre la adquisición de partes indivisas de DIRECCION001 NUM006 y las fracciones, igualmente indivisas, de DIRECCION000 NUM001 , sin explicar a que obedece dicha diferencia de trato, ante lo precedente la apelante se hace una serie de preguntas para estimar la inexistencia de ese negocio fiduciario, con referencia a la diferencia resultante de estimar donación del numerario a la donación de inmueble o fracción del mismo;

2; en relación, al menos, con el piso de DIRECCION001 NUM006 y sus accesorios, no parece dudoso que la voluntad de los cónyuges, Don Eusebio y Doña Ana María , se orientara decisivamente a reconocer a favor de su hijo D. Benito el pleno dominio y sin obligación alguna de colacionar; admitiendo que se trata de una donación encubierta bajo la forma de compraventa, la transmisión que se le hace, con la exclusión tácita de la obligación de colacionar el valor de lo donado, haciendo alegaciones en fundamentación de este extremo, para entender que de lo que consta en aquella transmisiones se da un deseo indubitado de mantener para la sucesivo al donatario en la quieta y pacífica titularidad del bien inmueble "comprado"

3; injustificado trato discriminatorio entre operaciones sensiblemente paralelas, según las realizara el causante de las demandadas, ahora apelante, o uno de los actores; para calificar de semejante las operaciones aludidas en la demanda principal, con la llevada a cabo respecto del codemandante Don Eusebio , al que en el año 1979 sus padres le proporcionaron 5.000.000 ptas., para la adquisición de una vivienda sita en la Coruña, C. DIRECCION004 , adquirida según título por 5.500.000 ptas., pese a lo cual la sentencia a que el recurso se contrae no explica la diferencia de trato, y sólo resuelve que se ha de colacionar el importe actualizado de aquella cantidad y no el valor de correspondiente a la diez onceava parte del piso que se adquiere; dándose idéntica situación en cuanto al piso adquirido por la codemadante-reconvenida Doña Celestina , en cuanto al piso sito en Urbanización DIRECCION005 , en Majadahonda, Madrid, adquiridito con decisivo auxilio de sus padres, subrogándose aquélla en un determinado momento en los pagos que ya sus padres venían haciendo para la compra de dicha vivienda, y concluidos concurre el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compra, debiendo considerarse a Doña Celestina como beneficiaria, en concepto de donación, de las sumas anticipadas por sus padres, las que deben computarse por su valor actualizado al tiempo de la colación, para señalar que así lo estimó en la primera instancia, y, en cambio, la reconvenida estimó que la donación lo fue del inmueble y no de su valor, por lo que era un porcentaje de aquél y no el equivalente de éste lo que debía traerse a colación, para ser congruente con lo peticionado en demanda, sin que el Juzgado haya aceptado la pretensión de la reconvenida, que le era desfavorable, con ciertos ribetes de incongruencia;

4; el codemandante y codemandado en reconvención, Don Luis María , tiene obligación de rendir cuentas respecto del piso que administra en Madrid, C. DIRECCION000 , nº NUM001 ; para mantener que las dos terceras partes de los rendimientos que produzca ese inmueble pertenece a las ahora apelantes, y la tercera parte restante ha de considerarse frutos de la herencia yacente de Don Eusebio y Doña Ana María , desde lo cual si Don Luis María está administrando ese inmueble, resulta natural que rinda cuentas y entrega las dos terceras partes de los frutos a quienes son propietarios de las dos terceras partes de la finca que los produce y conserve, pendientes de ulterior reparto, no procediendo reputar integrados todos los ingresos en la herencia yacente, en relación con lo expuesto en el motivo primero.

5; en cuanto al pronunciamiento relativo a costas, estima injusto que se le impongan a la parte ahora apelante, las cotas derivadas de la demanda principal y no se efectúe especial pronunciamiento en ordena las derivadas de la reconvención, haciendo referencia que en cuanto a la primera no se da estimación total, como expresamente se recoge en la parte dispositiva, existiendo, además, un paralelismo entre loo que se estima de la demanda principal y de la reconvencional, haciendo alegaciones en justificación.

Para terminar suplicando sentencia por la que:

1.- revocando la recurrida, se absuelva a las ahora apelantes de los pronunciamientos contra la misma solicitados en demanda y la aceptación de las pretensiones de la reconvención, decretando:

A) respecto de la finca sita en c. DIRECCION000 , NUM001 , las ahora apelantes deben integrar en la masa hereditaria de los iniciales causantes la cantidad recibida para la compra de las dos terceras partes de este inmueble en los años 1975 y 1976, debidamente actualizados con arreglo al poder adquisitivo del dinero, tomando como base las sumas que constan en esas escrituras públicas,

B) que nada tienen que reintegrar a dicha herencia en cuanto concierne a la adquisición de la casa sita en DIRECCION001 , NUM006 , Madrid;

C) Don Luis María debe reintegrar a la herencia de sus padres, debidamente actualizado, el precio recibido con carácter gratuito de aquéllos para la adquisición del apartamento sito en C. DIRECCION002 nº NUM003 , Madrid;

D) Don Cristobal tiene también la obligación de colacionar, con las pertinentes actualizaciones, las cantidades percibidas de sus padres para la adquisición del piso NUM013 de la casa núm. NUM000 de c. DIRECCION004 , en la Coruña, con plaza de garaje aneja;

E) Doña Celestina , debe colacionar el valor actualizado de las sumas entregadas por sus señores padres para la adquisición de un piso NUM003 - NUM017 Bloque C, en Urbanización DIRECCION005 , Majadahonda.

F) La propia Doña Celestina ha de traer a colación a la tantas veces referida herencia el piso que éstos le donaron en c. DIRECCION003 NUM011 , Madrid, por el valor que le corresponda al efectuar las correspondientes operaciones particionales.

2.- La condena en costas a la actora por las causadas en la instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas, en cuanto a la apelación.

TERCERO: Por interpuestos que se tuvo el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que formuló oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación y la confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 13 de Septiembre de 2007 , con fecha registro de entrada del día 20 siguiente, por repartido el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar esta fundamentación haciendo indicación en orden a que conforme al principio "tantum devolutum quantum apellatum", que es manifestación del dispositivo, y ahora con expresa acogida en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta sentencia se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, con expresa prohibición de la "reformatio in peius", o reforma peyorativa de la sentencia recurrida para la parte apelante única, teniendo presente, además, lo contemplado en el art. 456 del mismo texto legal antes citado, en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia; lo precedente nos lleva a realizar una previa síntesis de antecedentes y así aparece como en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por los ahora apelados se postula frente a las ahora apelantes, sentencia por la que se declare y reconozca la propiedad de las dos terceras partes del piso NUM000 , letra B, de la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , Madrid, así como la plaza de garaje núm. NUM005 y las dos terceras partes de los trasteros dos y tres, de la planta de segundo sótano del edificio sito en c. DIRECCION001 nº NUM006 , con vuelta de la de DIRECCION000 , escriturados a favor de Don Benito , al tiempo de la demanda fallecido y esposo y padre de las demandadas, respectivamente, como perteneciente por mitad e iguales partes en el haber hereditario de los finados Don Eusebio y Doña Ana María , padres de los demandantes y del causante de las demandadas, el indicado Don Benito , ordenándose que la posesión quede en favor del referido haber hereditario, condenando a los demandados a estar y pasar por la precedente declaración y por las consecuencias inherentes, acordando cancelar, anular o modificar como corresponda la inscripciones registrales causadas con las escritura públicas que refiere, bien otorgando los documentos públicos que fueren necesarios o bien declarando que las compraventas realizadas constituyen una simulación relativa subjetiva, declarando la validez del negocio disimulado o bien que se trata de un negocio fiduciario y en consecuencia procede retornar o reconocer la propiedad al verdadero propietario y, subsidiariamente, se declare la nulidad relativa de las compraventas otorgadas mediante escrituras públicas de 26 de Diciembre de 1975 y 23 de Noviembre de 1976, declarando nulo el contrato simulado, la compraventa, y válidos los contratos disimulados y verdaderos, compraventa a favor de la sociedad de gananciales de los causantes y válida la subsiguiente donación, y en este caso que se declare el carácter colacionable de dichas donaciones disimuladas, por mitad e iguales partes en el herencia de los padres causantes, ordenando traer a colación el valor de dichas propiedades al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlos en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición; respecto al piso NUM000 , letra C, con acceso por la c. DIRECCION001 núm. NUM006 y plaza de garaje núm. NUM008 , se declare la nulidad relativa de los contratos de compraventa de los mismos, escrituras públicas de 26 de Diciembre de 1976 y 21 de Noviembre de 1986, declarándose la nulidad de los contratos simulados y, a su vez, la validez de las donaciones disimuladas, declarándose, también, el carácter colacionable de dichas donaciones, por mitad e iguales partes, en la herencia de los causantes, trayendo a dicha herencia el valor de dichos inmuebles al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y consecuencias inherentes, acordando cancelar, anular o modificar, como corresponda las inscripciones registrales causadas e incluso otorgar los documentos públicos que fueren necesarios o en su caso hacerlo el propio Juzgador.

Los precedentes pedimentos, fácticamente se amparan, ahora en lo fundamental recogido, en que Don Eusebio , que ejercía como Notario en Almería, junto a dos compañeros decidieron trasladarse juntos, como notarios, a Madrid y compraron por terceras e iguales partes, cada uno de ellos, dos pisos contiguos en dicha capital, para montar en ellos la notaría, pisos pertenecientes a un mismo edificio, pero con diferente acceso, hace descripción de los referidos pisos, que en lo sucesivo denominaremos de DIRECCION000 , NUM001 y DIRECCION001 NUM006 , cada uno de los referidos notarios compró también una parcela de garaje en el mismo edificio y también, entre todos ellos, a terceras partes dos trasteros unidos con el fin de dedicarlos a archivo de la notaría, actuando en las cinco escrituras públicas de adquisición de los referidos bienes, Don Eusebio en su propio nombre y derecho y como apoderado de sus otros dos compañeros; éstos deciden finalmente no trasladarse a Madrid y venden, en escrituras públicas de 26 de Diciembre de 1975 y 23 de Noviembre de 1976, sus participaciones indivisas de dos terceras partes en los dos pisos y en los dos trasteros, así como su parcela de garaje, a Don Eusebio , que sí se traslado como Notario a Madrid, quien los escritura a nombre de su hijo pequeño Don Benito , por motivos fiscales, dado que no quería constar como titular de toda la propiedad de los dos pisos, los dos trasteros y las tres plazas de garaje, constando aparentemente como comprador el referido Don Benito , que entonces vivía con sus padres, era soltero y estudiante, sin desarrollar actividad alguna y sin ningún tipo de ingresos, careciendo de capacidad económica, quien pagó el precio fue Don Eusebio , que seguía constando únicamente como titular de una tercera parte de los dos pisos y los dos trasteros y de la parcela de garaje nº NUM015 ; Don Eusebio y su esposa, Doña Ana María , decidieron donar íntegramente a su hijo Don Benito el piso de DIRECCION001 NUM006 , en 21 Noviembre de 1986, Don Benito había contraído matrimonio el 13 de Julio de 1984 con Doña Aurora , codemandada, habiendo vivido desde entonces en dicho piso, para materializar dicha donación aquellos otorgaron escritura pública en la fecha indicada, por la cual transmiten mediante una simulación de compraventa a Don Benito su tercera parte indivisa, de forma que con las otras dos terceras partes ya compradas simuladamente a nombre de Don Benito , concurriese en éste la plena propiedad, señalándose como precio el de 1.300.000 ptas., de forma puramente simbólica y nunca pagado por Don Benito , que seguía careciendo de capacidad económica al efecto, hace referencia a determinadas cláusulas de esa escritura que ponen de relieve, según entiende, la simulación, destacando la manifestación de la esposa de Don Benito , Doña Aurora , de que es privativo de su esposo el dinero invertido en la compra, con solicitud de inscripción como privativo; Don Benito vivió en dicho piso con su familia durante varios años y como propietario que era, por donación de su padre, lo vendió mediante documento privado el 30 de Julio de 1992, por precio de 45.000.000 ptas., elevado a público el 22 de Octubre de 1992 haciendo constar como precio 30.000.000 ptas.

En cuanto al piso de DIRECCION000 NUM001 , se señala que siempre perteneció a Don Eusebio y su esposa, aun cuando oficialmente constarán dos tercios a nombre de su hijo Don Benito , sin embargo así como aquéllos en el año 1986 terminaron donando el piso de DIRECCION001 , NUM006 , a su hijo Benito , no hicieron lo mismo con el piso de DIRECCION000 NUM009 , y ello porque la intención de los padres siempre fue que éste último fuese de su propiedad, a pesar de que constase su hijo Benito como titular de las dos terceras partes del mismo, por motivos fiscales, a cuyo efecto resulta ilustrativo los hechos relativos al uso que se hizo de cada uno de dichos pisos y al pago de sus gastos e impuestos, así como la diferente disposición que se hizo de los mismos, lo que pasa a exponer, resaltando que el piso de DIRECCION000 NUM001 , toda su vida se dedicó a la notaría, sin pagar renta alguno a Don Benito ; tras el fallecimiento de Don Eusebio , el 20 de Octubre de 1988, dicho piso fue arrendado por la Comunidad Hereditaria de Don Eusebio y su esposa, siendo cobrada la renta por Doña Ana María , sin que Don Benito ejerciera ninguna facultad dominical, que actuaba como representante de la Comunidad Hereditaria de su finado padre; en cuanto al piso de la calle DIRECCION001 NUM006 los impuestos fueron pagados por Don Eusebio , hasta que lo donaron a su hijo Don Benito , sin embargo los correspondientes al piso de DIRECCION000 NUM001 , fueron pagados por Don Eusebio durante toda su vida y tras su fallecimiento por su viuda Doña Ana María , incluso después del fallecimiento de su hijo Don Benito , así como los gatos de la comunidad de propietarios, ocurriendo lo mismo con el pago del IBI, así como el pago de las obras, siguiendo similar trayectoria lo relativo a los trasteros y plaza de garaje núms. NUM005 y NUM008 .

SEGUNDO: Las demandadas comparecen, bajo una misma representación y dirección letrada, para oponerse a las pretensiones de la demanda, y lo hacen reconociendo como cierto que Don Benito , esposo y padre de las demandadas, antes de su matrimonio y de disfrutar de independencia económica e ingresos propios, adquirió con dinero que le proporcionó su padre Don Eusebio sendas partes indivisas de los pisos y las correspondientes plazas de garaje y trastero que se señalan en la demanda, de las personas, en el precio y bajo las condiciones que se especifican en los correspondientes títulos de dominio que la parte demandante aporta, debiendo aceptarse como único hecho probado que se enajenó a favor de Don Benito por cada uno de los trasmitentes un tercio de dos pisos, unas plazas de garaje y los trasteros correspondientes, que el importe conjunto confesado de ambas ventas fue de 2.776.668 ptas., a razón de 1.388.384 ptas. cada una de ellas, y que el dinero para comprar se lo había donado al comprador su padre Don Eusebio ; según tenía indicado Don Benito a su viuda, la ahora codemandada, fue condición impuesta por el donante del precio que únicamente de uno de los pisos, comprados en sus dos terceras partes, concretamente el de c. DIRECCION001 NUM006 , podría el comprador disponer a su albedrío, y así sucedió porque Don Benito , consolidada su posición profesional, fijó su domicilio conyugal en esa vivienda.

Como quiera que transcurrido el tiempo Don Benito y su esposa consideraron más conveniente contar con la propiedad de un local para oficina de farmacia de la esposa, pusieron en venta el citado piso, pero no sin antes hacerse otorgar por los padres de Don Benito , escritura de venta sobre la tercera parte que aquéllos habían comprado en su día y que conservaban bajo su forma de titularidad y así se hizo mediante escritura de compraventa de fecha 21-11-1986, para señalar que se trata de un contrato simulado bajo la apariencia de una venta, encubriendo una donación, probablemente por razones fiscales, pero también por otra razón, cual la de que Don Eusebio tal vez tenía el deseo de que su cuarto y último hijo no tuviera nunca que colacionar esta porción del dominio que sus padres le trasmitían graciosamente, a cuyo fin tenían dos posibilidades , donación y ulterior declaración de incolacionabilidad o la solución por la que se optó, compraventa aparente, menos gravosa en impuestos y que ahorraba uno de los instrumentos jurídicos necesarios a la finalidad pretendida.

Para seguir señalando que si las dos terceras partes indivisas adquiridas del piso de DIRECCION001 , NUM006 , y luego la tercera parte restante, se hallaron siempre bajo el dominio y disposición de Don Benito , con plenas facultades para su uso y enajenación, no sucedía lo mismo con las dos terceras partes indivisas del piso de DIRECCION000 , NUM001 , en éste se hallaba ubicada la Notaría del Sr. Del Valle y tenía convenido con su hijo Don Benito que mientras viviese Don Eusebio o su esposa, el dominio de Don Benito sobre las dos terceras partes sería sólo formal o desnudo, aunque lo declarase a efectos del impuesto del Impuesto del Patrimonio, mientras que el uso primero y el usufructo después de sus citadas cuotas pertenecerían a sus padres, ocupándolo D. Eusebio hasta su jubilación y casi inmediato fallecimiento y cediéndolo luego en alquiler en nombre de la comunidad hereditaria, quedando ingresadas las correspondientes rentas en cuenta corriente bancaria de la que era titular Doña Ana María , así se lo tenía comunicado Don Benito a su esposa Doña Aurora , quienes, además se encargaban del cuidado de la madre del primero, por eso al producirse el fallecimiento de Don Benito antes que el de su madre, Doña Aurora respetó el compromiso asumido por su esposo premuerto, hasta que el 20 de Enero de 2005 fallecida Doña Ana María cesan las obligaciones de los causahabientes del hijo para con la que había sido su madre.

Rechazan que Doña Ana María viniera administrando como propio el piso de DIRECCION000 , tras la muerte de su esposo, dado que se hallaba judicialmente incapacitada y toda la administración la realizó hasta su fallecimiento su hijo Don Benito y desaparecido éste Don Luis María , codemandante.

Desde la precedente argumentación suplica la desestimación de la demanda, para pasar a formular reconvención a través de la cual postula, así concretamente en el suplico, se condene a los demandantes reconvenidos a efectuar, cada uno de ellos la correspondiente colación del valor de los bienes que la han sido entregados gratuitamente y con su inclusión en el caudal relicto se declare se han de practicar las operaciones particionales consiguientes al fallecimiento de los esposos, padres y abuelos de reconvenidos y reconvinientes, respectivamente, lo que fácticamente se ampara en que nadie puede poner en duda que Doña Rocío y Dª Aurora son las dueñas, por herencia de su padre, de dos terceras partes indivisas del piso de DIRECCION000 , NUM001 , según resulta de la escritura pública de fecha 13 de Mayo de 2004, por la que se inventariaron y adjudicaron los bienes relictos al fallecimiento de Don Benito , con independencia de ello las demandadas reconvinientes, en representación de su padre, tienen derecho a advenir propietarios, cuando la herencia se liquide, de una cuarta parte sobre el tercio restante del dominio de la indicada finca, fracción que fue propiedad de sus abuelos y que al fallecimiento de éstos se ha de distribuir entre sus descendientes directos; todas las rentas producidas por la finca en cuestión antes del fallecimiento de los padres de Don Benito , fueron cobradas y empleadas en su beneficio como si fueran propietarios de la totalidad y no sólo del 33,33 del inmueble, para pasar a señalar que viene reconocido en la demanda que el codemandante Don Luis María ha asumido las funciones de administración y gestión del referido inmueble, con la consecuente obligación de rendir cuentas desde el fallecimiento de Doña Ana María .

En cuanto a la obligación de colacionar de los demandantes, pasa a señalar como Don Luis María , siendo opositor al cuerpo de notarios, mediante escritura pública de fecha 25 de Octubre de 1977 adquiere el piso sito en C. DIRECCION002 , NUM003 , esquina al Paseo de Recolectos por precio de 525.000 ptas. y la vendió en 1992 por el de 2.600.000 ptas., careciendo entonces de recursos económicos, recibiendo el importe necesario para dicha compra como donación de sus padres, por lo que debe traer a colación el importe actualizado de aquella primera cantidad; asimismo y en cuanto a Don Luis María , se dice en la reconvención que tiene entendido la demandada reconvincente, que, una vez casado, con dinero procedente igualmente de sus padres, adquirió una residencia de verano en la Isla de Menorca, no habiendo podido obtener documentación en justificación.

La codemandante-reconvenida Doña Celestina , a la sazón ya casada, recibió por donación de sus padres y mediante escritura de fecha 13 de Noviembre de 1987, el piso planta primera de la casa nº NUM011 de la calle hoy llamada DIRECCION003 , antes DIRECCION006 , Don Eusebio y Doña Ana María , lo que también debe ser traído a colación en su valor colacionable atendiendo al justiprecio que resulte al momento en que se evalúen los bienes hereditarios.

Asimismo señala que Don Eusebio en su momento se adscribió como miembro de una cooperativa de viviendas que se había promovido con objeto de construir unas residencias en el complejo llamada Urbanización DIRECCION005 en el municipio de Majadahonda, reservando a su nombre y fue pagando mediante entregas periódicas, un piso que luego cedería a su hija Doña Celestina y al esposo de ésta, Don Adolfo , quien montó inicialmente su consulta profesional como odontólogo, ahora en poder de terceras personas.

El codemandante reconvenido Don Eusebio , Ingeniero Agrónomo afincado en Galicia, se vio también favorecido por sus progenitores que adquirieron para él un piso en C. DIRECCION004 nº de la Coruña y otro piso en la localidad de Ortigueira, c. ALAMEDA000 nº NUM016 , compras realizadas con dinero proporcionado por sus padres.

TERCERO: Los demandantes reconvenidos contestan a la reconvención y lo hacen señalando que los pedimentos formulados vía reconvención son meramente aparentes, pues a su través se pretende paliar el hecho de que las reconvinientes nunca antes de la demanda principal han solicitado tal rendición de cuentas y tampoco han pedido frutos y rentas correspondientes a ninguna participación indivisa del denominado piso de la notaría, como tampoco lo hizo nunca Don Benito , pretendiendo cambiar la evidencia que resulta de los hechos de la demanda, siendo que la pretendida rendición de cuentas resulta superflua y ello por cuanto Don Luis María al menos en dos ocasiones informó verbalmente a las reconvinientes del importe de la renta mensual vigente en cada momento y en su ingreso en la cuenta corriente que seguía figurando a nombre de su madre, y mediante la documentación de la demanda han quedado informadas de la renta cobrada y vigente cada año, de los gastos e impuestos, haciendo referencia a la documentación a la demanda acompañada, de lo que resulta que las reconvinientes tienen una información exhaustiva de los frutos y rentas del piso de la notaría, por lo que la pretensión en relación con lo precedente debe ser desestimada, aduciendo falta de legitimación ad causam de las reconvinientes en cuanto a dicha pretensión, con alegaciones en justificación.

Respecto a la pretensión relativa a la colación de donaciones de dinero para la compra de inmuebles y de la donación de un inmueble en concreto, hace alegaciones para fundamentar su improcedencia y suplicar la desestimación de las pretensiones ejercitadas vía reconvencional.

CUARTO: Seguido el procedimiento por sus cauces recae sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, en atención a ello y al contenido del recurso único contra la misma interpuesto, y en función de lo indicado al comienzo del fundamento jurídico primero de la presente resolución, que hayamos de entrar a conocer de los concretos pedimentos formulados vía recurso, pero no sin antes hacer unas consideraciones generales en orden a la colación, indicándose en doctrina que es la operación por la cual cuando concurran a una sucesión varios legitimarios, se entiende que lo que han recibido gratuitamente del causante cuando vivía les ha sido atribuido como anticipo de la legítima, por lo cual cada legitimario, al heredar, tiene que contar en su parte, frente a los restantes legitimarios, lo que el causante les dio en vida, para lo que es precio la incorporación intelectual al activo hereditario de lo recibido gratuitamente, pudiendo, consecuentemente, ser definida como la "agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la partición", señalando la STS de 17-3-1989 que la reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el art. 813 CC , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria, aun cuando la STS de 15-2-2001 indica que estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, en cualquier caso cabe atribuir a la colación el fundamento de operando como complementario del sistema legitimario, evitar las diferencias entre legitimarios por razón de lo que hubieran recibido gratuitamente del causante; señalando el art. 1035 del Código Civil los bienes colacionables, cuales los recibidos del causante en vida de éste por donación o cualquier otro título lucrativo, para en el art. 1036 venir a establecer la no necesidad de colación en el caso que el causante hubiera dispensado de ella, dispensa que supone un acto negocial por el que el donante exonera al donatario-heredero legitimario de la obligación de colacionar, siendo su efecto como si la obligación no se hubiera producido, de modo tal que no se impone necesariamente que se practique la colación, dependiendo, pues, de la voluntad del causante, que puede dispensar de la misma bien en testamento, en el momento de otorgar la liberalidad o posteriormente con las formalidades precisas, en cualquier por expresa dicción del citado art. 1036 CC dicha dispensa precisa que sea "expresa", inequívoca e indubitada en el sentido de que la donación se imputa "extra partem" al donatario, esto es, además de su cuota hereditaria, en ese caso no habrá de traerse a la masa hereditaria para su computación, si bien puede operarse su reducción en la medida que resulten inoficiosas, STS de 13 de marzo de 1989 , y por ello también habrán de incluirse en el inventario a los efectos de determinar esa posible inoficiosidad.

Hace el CC más adelante concreciones en relación con la colación que no son del caso que nos ocupa, siendo sí procedente señalar en relación con la misma que la herencia comprende cual señala el art. 659 CC los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan con su muerte, presentándose relevante en relación con la colación cuál haya de ser el valor que haya de darse a los bienes colacionables, siendo de indicar que es el de los bienes donados en el estado que tenían al tiempo de la donación, pero según el valor del momento de la partición, en el precedente sentido reiterada doctrina jurisprudencial, así STS de 22 de Febrero de 2006 , en interpretación del art. 1045 CC , tras la reforma por Ley de 13 de mayo de 1981 , que consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación (STS de 17 de marzo de 1989 ); el artículo 1045 establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna y la doctrina jurisprudencial (SSTS de 9 de julio de 1982, 17 de marzo de 1987 y 22 de noviembre de 1991 ); además, el párrafo primero del artículo 1045 , tanto desde el punto de vista finalista, como desde el conceptualista, permite una hermeneusis literal, que no admite duda, y ello desde el instante mismo de que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer en el instante de practicarla (STS 4 de diciembre de 2003 ); y el artículo 1045 , en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia (STS de 20 de junio de 2005 ), esta última sentencia hace referencia, además, a que el artículo 1045 no contempla el caso concreto de donaciones consistentes en sumas de dinero, por lo que no precisa si la colación ha de efectuarse por el valor nominal, o, por el contrario, atendiendo al valor real, es decir la cantidad recibida pero actualizada, para señalar que resulta determinante el hecho que se presenta notorio que el donatario ha incorporado a su patrimonio una cantidad de dinero cuyo valor al tiempo de la donación no es el mismo que el que pudiera tener al fallecer el causante y sobre todo en el momento de la evaluación de sus bienes, ya que los coherederos resultarían perjudicados si se tuviera en cuenta el valor nominal y no el valor real, lo que no se acomoda a la equidad.

Junto a las precedente consideraciones son también de recoger o indicar en relación con la fiducia o negocio fiduciario, como la jurisprudencia en su relación ha señalado, así STS de 27 de Julio de 2006 y las que cita en relación con la fiducia "cum amico", que tal y como se indica en la Sentencia de 5 de marzo de 2001 -cuya doctrina se recoge en la posterior de fecha 31 de octubre de 2003 -, y como asimismo se precisa en la de fecha 16 de julio de 2001, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la "fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario -Sentencia de 16 de julio de 2001 -. En otros términos: en el negocio fiduciario el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia -Sentencia de 31 de octubre de 2003 -. En el mismo sentido se pronuncia la SS de 23 de Junio de 2006 , que indica que la "fiducia cum amico", que ha sido contemplada - dice la Sentencia de 16 de julio de 2001 - por muchas Sentencias de esta Sala (28 de diciembre de 1973, 4 de diciembre de 1976, 30 de abril de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 5 de julio y 2 de diciembre de 1996, 24 de marzo y 19 de junio de 1997, 15 de marzo de 2000, 10 de febrero de 2003 , etc.) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue la Sentencia) considera que la "fiducia cum amico", constituye la forma pura del negocio fiduciario.

Desde otra vertiente procede igualmente señalar como la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, puesto que la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe de el hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca, en este sentido SS 5 y 10 noviembre 1988, 23 noviembre 1989, 31 enero 1991 y 4 febrero 1994 , entre otras varias; pudiendo ser tal simulación absoluta, cuando no existe causa alguna o se da la creación de una apariencia de contrato sin voluntad real de concertarlo y darle vida jurídica, o relativa cuando se hace figurar una causa distinta a la realmente existente, que se encubre con aquélla, con voluntad de las partes intervinientes de realizar tal simulación, siendo de concretar que la referencia del precepto del artículo 1276 del Código Civil a una "causa falsa" no se relaciona con la causa en sí, sino con la expresión de la misma, o dicho con otras palabras, la causa falsa presupone una discordancia entre lo que se quiere, en realidad, y lo que se manifiesta, que no se ajusta a la verdadera voluntad de los contratantes o de uno de los contratantes; siendo también de señalar a modo de principios y también con reiterada doctrina jurisprudencial, como de ordinario son grandes la dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes de hacer desaparecer los vestigios de la simulación por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la generalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de presunciones, que en cuantos a las judiciales, por definición suponen que partiendo de un hecho admitido o probado, el tribunal pueda presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, art. 386.1 LEC , en el precedente sentido STS de 11 noviembre 2004 , en cuanto señala que la declaración de simulación con base en presunciones es técnica procesal admitida con reiteración por esta Sala (SS. 13 de octubre de 1987, 5 y 24 de noviembre de 1998, 31 de diciembre de 1999, 27 de noviembre de 2000 y 22 de julio de 2003), a lo que es de añadir con STS 16 mayo 1990 , como es de estimar que el acto jurídico es verdadero y eficaz mientras la ficción no se pruebe, ya que el título lleva en sí presunción de legitimidad y en derecho debe partirse de la normalidad contractual, nos parece relevante también señalar como en la indagación de la simulación se presenta conveniente descubrir, en primer lugar, la existencia de "causa simulandi" o motivo que haya podido impulsar a la simulación y a partir de ahí indagar la otra serie de circunstancias que concurran y que sirvan de indiciarias para establecer el enlace preciso y directo a que antes nos referíamos; y ya descendiendo a terreno más concreto es de señalar con la STS 24 febrero 1993 que no basta como prueba o elemento indiciario de la simulación el que precio figurado sea inferior al de mercado, o como indica la de 13 diciembre 1996, en nuestro sistema jurídico no se exige como en otras épocas históricas, el requisito del justo precio (que permitía en su caso la rescisión contractual por "lessio ultra dimidium") criterio que no sigue el Código civil y que abundante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado en atención a que "cualquiera que sea la desproporción entre el valor de la cosa vendida y el precio asignado en la compraventa, mientras exista un precio cierto la venta será válida pues nuestro Código no requiere que la prestación del comprador tenga un valor equivalente al de la cosa vendida, en el mismo sentido STS 17-3-1997; recogiendo la STS de 24 septiembre 2003 , que no obstante la presunción de existencia y licitud de la causa que establece el art. 1277 del Código Civil , la manifestación hecha en los contratos sobre la entrega del precio no acredita su veracidad por lo que, incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública, tiene declarado esta Sala que incumbe al demandado la prueba de la existencia del precio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de aplicación de unos principios inflexibles, sino dependen de la naturaleza del debate, la disponibilidad y la realidad de la prueba -sentencias de 23 de septiembre de 1987, 15 de junio de 1988, 23 de abril de 1989 y 19 de noviembre de 1990, entre otras, sin perjuicio de que como declara la STS 12 diciembre 1991 la simulación al actor incumbe probarla, pues aquella prueba se integra como elemento probatorio de la totalidad, esto es, de la simulación.

En los supuestos de simulación relativa encubriendo una donación, se ha de concluir en la validez de la donación considerando que la escritura pública de compraventa cumplimenta el requisito de forma de la donación, especialmente en el caso de la donación remuneratoria, declarando el negocio aparente nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez, siendo de hacer cita de la STS de 7 de febrero de 1.994 en cuanto señala que "la simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los artículos 1.275 y 1.276 del C.C . y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (Sta. T.S. de 28 de abril de 1993 )"; concretando la de 30 de Septiembre de 1995, con cita de las 16 de noviembre de 1956, 20 de octubre de 1966, 7 de marzo de 1980 y 31 de mayo de 1982, que como dice la de 9 de mayo de 1988 "si bajo el negocio simulado existe el negocio disimulado, la forma de éste será la propia del simulado y si es la exigida por la Ley para el tipo de negocio a que pertenece cumple con el requisito formal correspondiente; debiendo prevalecer la intención de las partes sobre el tenor literal de las palabras.

Expuesta la doctrina en orden a la fiducia cum amico y al contrato simulado, conviene ahora señalar con la STS de 30 de Marzo de 2003, con cita de la de 13-2-2003 , como para diferenciar ambas figuras, es de tener presente, que le negocio fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias, al paso que el simulado es ficticio, simple, mientras que el fiduciario es complejo y válido, llevando insita la causa fiducia.

QUINTO: Tal como hemos dejado indicado procede entrar en los concretos motivos esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y lo hacemos en relación a su concreto suplico, en cuyo punto primero se postula que respecto de la finca sita en c. DIRECCION000 , NUM001 , se declare que las ahora apelantes deben integrar en la masa hereditaria de los iniciales causantes la cantidad recibida para la compra de las dos terceras partes de este inmueble en los años 1975 y 1976, debidamente actualizados con arreglo al poder adquisitivo del dinero, tomando como base las sumas que constan en esas escrituras públicas, cuando es que la sentencia respecto del mismo, así como de los trasteros NUM003 y NUM004 y plaza de garaje NUM005 , acoge que son bienes propiedad por mitad e iguales partes del haber hereditario de los finados Don Eusebio y Doña Ana María , con declaraciones consecuentes y lo hace señalando que Don Benito , esposo y padre, respectivamente, de las ahora apelantes, no estableció su domicilio en el referido piso, estando ocupado por la Notaría hasta la jubilación de Don Eusebio , y tras el fallecimiento de éste dicho piso fue alquilado, no apareciendo como arrendador Don Benito , sino la comunidad hereditaria constituida por los cuatro hijos y la viuda de Don Eusebio , poniendo de relieve la sentencia los elementos que así lo prueban, en concreto recibos de renta firmados por Don Benito como representante de la comunidad hereditaria, quien también firma el contrato de arrendamiento en tal representación, siendo además que Don Eusebio y su esposa asumían íntegramente el pago de los gastos derivados de dicho inmueble, y ya referido a la totalidad, piso, trasteros y plaza de garaje hacer indicación de que ni Don Benito ni sus herederos han tenido nunca la posesión de dichos bienes, ni siquiera tras el fallecimiento de Don Eusebio , ni sus herederos tras la muerte de Doña Ana María , tampoco existe prueba alguna en orden a que Don Benito tuviera voluntad de disponer de tales bienes, ni en vida ni tras el fallecimiento de Don Eusebio , como tampoco sus herederos ni tras el fallecimiento de Doña Ana María ; en relación con los mismos bienes, y también haciendo referencia al de DIRECCION001 , NUM006 , sigue recogiendo la sentencia recurrida, que su origen de adquisición es claro, destinar a notaría los dos pisos y trasteros, en los que iban a ejercer los tres Notarios, al desistir dos de ellos se presenta lógico que el tercero que sí iba a ejercer adquiriera los dos terceras partes indivisas, sin que exista ni siquiera rastro probatorio alguno de que Don Eusebio y Doña Ana María quisieran pasaran a ser propiedad de Don Benito , para señalar que todo lo precedente pone de manifiesto la existencia de un negocio jurídico; frente a dichos argumentos la parte apelante viene a aducir que Don Eusebio recibió de sus padres la provisión de fondos precisa para adquirir sendas terceras partes indivisas de pisos, plazas de garaje y trasteros, a que la demanda se refiere, tratándose de una donación de dinero y no de inmuebles o partes indivisas de éstos, para señalar o impugnar, como veíamos, que la sentencia diera distinto tratamiento en relación con los pisos de DIRECCION000 y DIRECCION001 , limitándose a realizarse una serie de preguntas en relación a porqué se estima la existencia de negocio fiduciario en relación con el primero, pero sin hacer más allá de ello concreta impugnación en orden tal extremo, siendo lo cierto que han de mantenerse los fundamentos de la sentencia recurrida al respecto y ello desde las consideraciones más arriba realizadas en orden a la figura del fiducia cum amico, que en este caso bien podríamos denominar cum familia o con confianza en la familia, no pudiendo estimarse ni siendo creíble en modo alguno que la adquisición que realiza Don Benito , de los bienes a que ahora nos estamos refiriendo, lo fuera ni con dinero donado por su padres, y menos como donación directa de tales inmuebles, pues lo que evidente se presente en atención a las entonces circunstancias personales por entonces de Don Benito , que el mismo paso a ostentar meramente una titularidad formal, aparente, no real, con apariencia jurídica, con obligación de devolver al fiduciante una vez cumplida la finalidad perseguida, predominando el interés del fiduciante, ese carácter de negocio fiduciario lo viene a aceptar la parte demandada, ahora apelante, cuando en la contestación a la demanda viene a reconocer que Don Eusebio había convenido con su hijo Don Benito que mientras viviese aquél o su esposa, la propiedad de las referidas dos terceras sería sólo formal o desnuda, sin que exista prueba alguna ni siquiera indiciaria de la existencia de ese convenio temporal, esto es, que dejaría ser meramente formal o fiduciaria hasta la muerte de Don Eusebio o su esposa, antes al contrario, desde el contenido de la escritura pública de fecha de 1986 cuando Don Eusebio y su esposa transmiten a Don Benito la tercera partes del piso de DIRECCION001 NUM006 , cabe extraer, cual razona la sentencia recurrida, que se sigue manteniendo la titularidad formal de las dos terceras partes del piso de DIRECCION000 , NUM001 y los dos trasteros y plaza de garaje más arriba referido, desde lo precedente y dando por reproducidos al respecto los fundamentos de la sentencia recurrida en el particular que tratamos, que estemos en el caso de confirmar el pronunciamiento jurídico bajo el núm. 1 contenido en la sentencia recurrida, al no venir por demás cuestionando por la recurrente los pronunciamiento que bajo las letras B y C se estiman derivados del contenido en la Letra A., todo lo precedente desde lo más arriba recogito en relación con el art. 659 CC en cuanto a que la herencia comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan con su muerte, por lo que la titularidad material o real de los bienes ha de integrarse en la referida herencia, sin que consecuentemente sea procedente traer a colación ni los propios bienes ni las cantidades que se dicen recibidas para su adquisición.

SEXTO: Bajo el apartado B del escrito de interposición del recurso se viene a postular se declare que las ahora apelantes nada tienen que reintegrar a la herencia de Don Eusebio y Doña Ana María , en cuanto concierne a la adquisición de la casa sita en DIRECCION001 , NUM006 , Madrid, lo que se fundamenta, después de aceptar que se trata de una donación, bien del numerario para adquisición o del propio inmueble, cuestión que también cuestiona, dado que existe dispensa de colación; de señalar es ya que en el escrito de contestación a la demanda respecto de ese no deber de colacionar sólo se realiza una mera insinuación, así cuando se dice página 3 in fine " Eusebio (¡no olvidemos su condición de Notario!) tal vez tenía el deseo de que su cuarto y último hijo, D. Benito , no tuviera nunca que colacionar este porción del dominio que sus padres le transmitían graciosamente" y ello referido a la tercera parte que también formalmente seguía perteneciendo a aquéllos, sin que ninguna otra referencia o indicación exista en la contestación ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho en orden a esa no obligación de colacionar, de modo tal que como causa de oposición a las pretensiones de la demanda hayamos de considerar que se trata de una cuestión nueva, pues no cabe considerar como oposición esa expresión de "tal vez", sin más argumentación que la condición de Notario del donante, lo que debe servir en sentido contrario, pues dados los conocimientos que cabe presumirle, de haber querido excluir ese deber de colación así lo hubiera expresado, y obvio es que no lo hace, ni cabe en modo alguno extraerlo, y ya más arriba recogíamos como el art. 1036 CC establece que dicha dispensa precisa que sea "expresa", inequívoca e indubitada en el sentido de que la donación se imputa "extra partem" al donatario, y tal forma no cabe extraerla de lo que la apelante aduce consta en la escritura pública, pues la declaración a que se refiere es del propio Don Benito , no de Don Eusebio , por lo que, en definitiva a la sumo existiría el asentimiento de éste a una declaración de aquél, de lo que no puede extraerse el carácter expreso, indubitado e inequívoco, pero es que además de la expresión "es dueño de la misma (la totalidad de la finca) en pleno dominio", no cabe extraer la dispensa de colación, pues esa expresión es consecuente con lo que en la escritura consta, tenía las dos terceras partes de forma formal, ahora se la transfiere la tercera parte restante, lo que, como hemos indicado, no puede estimarse como dispensa de colación, por lo que el pedimento contenido bajo el núm. 2 del suplico del recurso debe correr igual suerte desestimatoria que el precedente, en atención, además, a que la sentencia acuerda traer a colación el valor del inmueble a que nos estamos refiriendo.

SEPTIMO: Bajo el número "c" del suplico del escrito de interposición se articula como pedimento se declare que Don Luis María debe reintegrar a la herencia de sus padres, debidamente actualizado, el precio recibido con carácter gratuito de aquéllos para la adquisición del apartamento sito en C. DIRECCION002 NUM003 de Madrid, y al respecto es de señalar que la sentencia en su apartado NUM003 A acoge el carácter colacionable y declara traer a la referida herencia el valor del inmueble al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, extremo este respecto del que es de señalar que en el escrito de preparación del recurso no se hace alusión al mismo entre los pronunciamiento que se impugnan, pues refiere como tales del pronunciamiento 1º el 1 A, 1 B, 2 A, 2 B y 3 A y del pronunciamiento 2º el E y el D, siendo como recogíamos que el pedimento del escrito de interposición que ahora tratamos se contrae al pronunciamiento contenido como segundo y en el apartado A, de modo tal que basta lo precedente para que no hayamos de entrar en su examen, en función de que cual señala el art. 457.2 LEC al momento de preparación del recurso se han de señalar o hacer expresión de los pronunciamientos que se impugnan, con lo que claramente está estableciendo un momento preclusivo a tal efecto, de modo tal que no se pueden alterar los pronunciamientos objeto de impugnación señalados al preparar después al momento de interponer, y ello no sólo por el efecto de la preclusión que señala el art. 136 del mismo texto legal en último lugar citado, esto es, transcurrido el plazo o pasado el término para la realización de un acto procesal de parte, se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate, sino además porque de admitir lo contrario carecería de todo sentido la exigencia contenida en el citado art. 457.2 , por lo que tal impugnación no puede ser tenida por realizada; siendo de señalar a mayor abundamiento que aun cuando en la demanda se venía a postular, pese la poca claridad del suplico, pero integrado con el hecho primero de la misma, que lo que se postulaba era la colación de la cantidad percibida para la adquisición con la oportuna actualización, es lo cierto que la sentencia en este particular viene a ser congruente con las alegaciones de la parte ahora apelante, de modo que acoger ese pedimento supondría quebrantamiento del principio de la prohibición de la reformatio en peius, que hemos de entender no querido por la apelante y deberse tal pedimento a un mero error, dado que no se impugna lo recogido en sentencia en cuanto a que se produjo donación del inmueble, no del numerario para su adquisición, siendo así consecuente la sentencia con el contenido de su pronunciamiento segundo relativo al piso de la DIRECCION001 , que no se impugna en el particular de que lo que ha de traerse colación es el valor del inmueble, por lo que también este pedimento debe ser rechazado.

OCTAVO: En el pedimento "d" del recurso de interposición se postula declaración de que Don Cristobal tiene obligación de colacionar con las pertinentes actualizaciones, las cantidades percibidas de sus padres para la adquisición del piso NUM013 de la casa nº NUM000 de la c. DIRECCION004 en la Coruña, con plaza de garaje aneja, siendo que en la parte dispositiva de la sentencia bajo el pronunciamiento 2º letra "D" declara el carácter colacionable de la donación en metálico por importe de 5.000.000 ptas. (30.050,61 euros), debiendo traerse a la masa hereditaria el valor actualizado que corresponde a dicha suma dineraria al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios; siendo a este respecto procedente indicar lo mismo señalado en el fundamento precedente en cuanto a que en el escrito de preparación no se señala ese pronunciamiento como objeto de impugnación; siendo de añadir que tal pronunciamiento viene a ser coincidente con lo que se postula en el recurso y ya se postuló en la demanda reconvencional, aludiendo en el recurso a trato desigual, pero no hace impugnación de la argumentación de la sentencia para mantener ese diferente trato, argumentos que damos por reproducidos, y que en esencia vienen a consistir en la diferencia temporal entre el contrato privado de compraventa, 13 de Enero de 1979, y el otorgamiento de la escritura pública, 20 de Julio de 1982, así como que el citado Don Eusebio empezó a trabajar el 1 de Enero de 1976 y su esposa trabajó del 1974 a 1979 y en períodos comprendidos entre Junio de 1981 y 1990, lo que extrae de la resultancia probatoria, no impugnada, para extraer la solvencia económica para abonar el exceso entre lo donado y el precio del piso y plaza de garaje, siendo ello así que ciertamente no quepa estimar donación de los inmuebles, sino de una parte del precio, y por ello no cabe estimar proceda traer colación el piso o su valor actualizado sino de lo donado sea cual fuera la finalidad de la donación de ese numerario, en atención además a que existe notoria diferencia con lo relativo al piso de la c. DIRECCION001 NUM006 , pues en cuanto a éste se da en escritura una donación simulada a través de una compraventa, y en el que ahora tratamos no concurre tal circunstancia, por ello que también en este particular debe ser desestimado el recurso.

NOVENO: Bajo el apartado "E" del suplico del escrito de interposición se pide declaración de que Doña Celestina , debe colacionar el valor actualizado de las sumas entregadas por sus señores padres para la adquisición del piso 2º-1 Bloque C, en Urbanización DIRECCION005 , Majadahonda; pedimento también acogido en la sentencia que se recurre bajo el pronunciamiento NUM003 ., que para mayor claridad transcribimos: "C) En relación a la vivienda sita en la Urbanización DIRECCION005 de Majadahonda, piso segundo, número uno, tipo c, del bloque C:

1.- Declaro que el importe total de las cantidades que entregó D. Eusebio a la Cooperativa, para la adquisición de la vivienda, y de la que resultó beneficiada Dª Celestina , fue equivalente a 1.755.568 ptas. (10.551,18 euros), lo que ha de considerarse como donación en metálico.

2.- Declaro el carácter colacionable de dicha donación en metálico a Dª. Celestina por importe de 1.755.568 ptas. (10.551,18 euros), por mitad e iguales parte, en la herencia de los causantes en la herencia de los causantes D. Eusebio y Dª Ana María , ordenando traer a dichas herencias el valor actualizado que corresponda a dicha suma dineraria al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición"; también es de señalar o repetir que tampoco en el escrito de preparación del recurso se señala esta pronunciamiento como objeto de impugnación, por lo que procede indicar lo mismo que indicábamos en los dos fundamentos precedentes; siendo además que como en el caso anterior se carece también del gravamen que el art. 448 LEC exige para la viabilidad del recurso bajo la expresión "les afecte desfavorablemente", sin alcanzarse a comprender donde radica el gravamen en relación entre lo resuelto y lo postulado en el recurso y también en la demanda reconvencional, por lo igualmente estamos en el caso de desestimar esta concreto pedimento.

DECIMO: Bajo el pedimento "f" del escrito de interposición se postula declaración de que la propia Doña Celestina ha de traer a colación a la tantas veces referida herencia el piso que éstos le donaron en c. DIRECCION003 NUM011 , Madrid, por el valor que le corresponda al efectuar las correspondientes operaciones particionales; siendo que la sentencia en su parte dispositiva bajo el pronunciamiento NUM003 recoge " En relación a la vivienda sita en la calle DIRECCION003 nº NUM011 , portal B, piso NUM017 , finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad nº 14 de Madrid, declaro el carácter colacionable de la donación que D. Eusebio y su esposa hicieron a Dª Celestina por escritura pública de fecha 13 de Noviembre de 1987, por mitad e iguales partes, en la herencia de los causantes D. Eusebio y Dª Ana María , ordenando traer a dichas herencias el valor de dicho inmueble al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, a fin de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición" concurriendo como en los supuestos antes mencionados que tampoco este pronunciamiento viene señalado como objeto de impugnación al momento de preparación del recurso, por lo que reproducimos lo antes indicado en orden al efecto consecuente, siendo de reiterar también a mayor abundamiento lo que recogíamos en el fundamento anterior.

UNDECIMO: Al contrario de lo indicado en los fundamentos precedentes, al momento de preparar el recurso se señala como pronunciamiento que se impugna el 2º E, por el que se condena a D. Luis María a que de cumplida y periódica información semestral a Dª Rocío y Dª Gabriela de los ingresos y gastos que genera la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM000 , de Madrid, sin que proceda la condena a entregar saldo alguno a las reconvinientes, y decimos que al contrario por cuanto en el suplico del escrito de interposición del recurso nada se postula respecto al mismo, aunque sí en el apartado IV de dicho escrito se hace argumentación en relación de dicho motivo, pudiendo extraerse de la misma lo que se pretende al respecto aun cuando no hay sido llevado al suplico, lo que bastaría para la desestimación o ni siquiera entrar a conocer de tal extremo, no obstante en aras de una más efectiva tutela judicial efectiva procederemos a ello partiendo de que en gran medida guarda relación con lo ya resuelto en orden a quien pertenece la propiedad del piso de DIRECCION000 NUM001 , los trasteros y el plaza de garaje núm. NUM005 , son propiedad de la masa hereditaria, y de ellos partimos, y siendo así se viene a indicar por las ahora apelantes que se les limita sus derechos a ser informadas de la administración, limitándoles el derecho a contribuir en la adopción de las decisiones sobre la administración y gestión, sin que ningún otro heredero pueda arrogarse la posición de administrador único, hemos de entenderlo referido a partir del fallecimiento de Doña Ana María , concurriendo que en la demanda reconvencional respecto del tercio de esas propiedades, ya se partía por las demandadas reconvinientes que los dos tercios restantes le pertenecían en propiedad, lo que indicábamos viene desestimado, era que se le concediera información o rendición de cuentas y ello en esencia lo acoge la sentencia recurrida, sin que en modo alguno se postulase se le diera entrada en la administración, por lo que lo que lo ahora postulado en el recurso se trata de cuestión nueva, y pudo ser aducida por la misma razón en relación con el tercio del que nunca se han considerado propietarios las ahora apelantes, por ello que proceda desestimar el recurso también en este particular, pues no se puede a través del recurso de apelación alterar el contenido de la controversia en los términos planteados en la primera instancia, conforme al principio "pendente apellatine nihil innovetur" o de la prohibición de la "mutatio libelli" a través del recurso de apelación, por lo que también este implícito pedimento ha de ser desestimado.

DUODECIMO: Se contrae el último pedimento formulado en el recurso a las costas, para postular se condene a la demandante por las causadas en la primera instancia, para en la fundamentación señalar que aun cuando se confirmara la sentencia recurrida resulta injusta la imposición de costas que se hace a las demandadas respecto de las derivadas de la demanda principal, dado, indica, que no se da íntegra estimación de la demanda, existiendo, por demás, un cierto paralelismo entre lo aceptado de la demanda principal y de la demanda reconvencional, lo que no justifica el distinto trato, para luego hacer referencia a la costas en función de la estimación del recurso, que como queda reflejado no se da; partiendo de lo precedente es de señalar que pese a que la sentencia recurrida recoge bajo el apartado "D" pronunciamiento segundo, con errónea numeración, "Absuelvo a D. Cristobal , D.ª Celestina y D. Luis María de cuantas otras pretensiones ejercitadas de contrario", también lo es que comienza indicado que acuerda estimar la demanda, y en esencia es lo que se hace si bien en base a una de las alternativas subsidiarias formuladas en la demanda, pero, en esencia, dándose íntegra estimación a los pedimentos de la demanda y opuestos por la demandada, por lo que procede confirmar el pronunciamiento relativo a las costas derivadas de la demanda principal conforme a lo prevenido en el art. 394.1 de la LEC , al estimar que el asunto no presenta dudas de hecho de derecho, lo que por demás tampoco ha sido aducido por la ahora apelante, confirmando al no venir recurrido el relativo a las costas derivadas de la reconvención, por estimación, ahora sí claramente parcial, de las pretensiones de la misma y la no existencia de temeridad en ninguna de las partes.

DECIMOTERCERO: A tenor de lo que prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa remisión al art. 394 , por la confirmación de la sentencia recurrida procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña Aurora y Doña Rocío y Doña Gabriela , contra la sentencia dictada con fecha 27 de Abril 2007 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de los de Madrid bajo el núm. 950/2006, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.