Sentencia Civil Nº 575/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 431/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rollo nº 000431/2007

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 575

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de octubre de dos mil siete.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000341/2006 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA entre partes; de una como demandado - apelante/s PROM RUAYA SL dirigido por el/la letrado/a D/Dª. GLORIA GAMBORINO MARTINEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ISABEL CAUDET VALERO, y de otra como demandantes - apelado/s Julieta y Fermín dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. LUIS P SALINAS BALLESTER y representados por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, con fecha 11 de Enero de 2007 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando integramente la demana interpuesta por Doña Julieta y Don Fermín contra la Entidad "Prom Ruaya S.L.", debo condenar y condeno a la misma:A) a llevar a cabo las obras de reparación establecidas en el dictamen pericial del arquitecto superior Don Luis Alberto y que han quedado transcritas en el Fundamento de Derecho tercero de la presente resolución, obras que deberán ser realizadas en el plazo máximo de un mes.Caso de no realizarse tales obras en el plazo indicado "Prom Ruaya S.L." satisfará a los demandantes la cantidad de 21.967,71 más el IVA aplicable, lo que asciende a 25.482,54 euros.B) al pago de 45.525,75 Euros como consecuencia del retraso en la entrega por el periodo temporal comprendido entre el 13/05/2005 (fecha en la que debieron entregarse)y el 2 de octubre de 2006 (fecha de entrega efectiva).C)Al pago de 36.800 Euros en concepto de indemnización por el defecto de cabida de los inmuebles entregados. Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Entidad Prom Ruaya S.L. contra Doña Julieta y D. Fermín , debo absolver y absuelvo a los mismos de las pretensiones formuladas en su contra.Las costas serán satisfechas por la parte demandada reconventora. La cantidad consignada en la cuenta judicial que asciende a 84.141,69 Euros quedará a expensas de todos los aspectos económicos que resulten de la presente sentencia. Inclúyase la presente resolución en el libro de sentencia dejando testimonio en las actuaciones y notifíquese a las partes poniendo en su conocimiento que la misma no es firme y que cabe interponer recurso de apelación a resolver por la Audiencia Provincial de Valencia el cual se prepara ante este Juzgado en el plazo de cinco días siguiendo los trámites establecidos en los artículos 457 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 26 de Septiembre de 2007 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandada contra la sentencia de instancia, la impugna al considerarla no ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos, por lo que interesa su revocación y que se dicte nueva sentencia que desestime en su integridad la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario, al afecto de centrar las cuestiones a resolver, efectuar una referencia a las pretensiones de las partes, hechos probados, cuestiones controvertidas, sentencia dictada en primera instancia y pronunciamientos impugnados en segunda instancia, resultando lo siguiente: a) Los demandantes instan una acción declarativa de incumplimiento del contrato de permuta suscrito con la demandada en fecha 17 de mayo de 2001, por el que los primeros transmitían la propiedad de una casa sita en Valencia, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , luego solar, y a cambio recibirían diversas unidades de obra en un edificio a promover por la demandada en el solar resultante de la agrupación con otros en las calles DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , en concreto el edificio se alzaría en las calles DIRECCION001 nº NUM001 y DIRECCION002 nº NUM002 ; las unidades de obra a recibir eran la vivienda ático que contaría con un desván diáfano, la plaza de aparcamiento nº NUM003 en NUM004 planta de sótano y el local en planta baja recayente a calle DIRECCION001 que tendría una superficie útil de 56 m2 y un altillo habilitado de 14 m2 útiles; entienden los demandantes que llegada la fecha convenida para la entrega de las unidades de obra, estas no reunían las condiciones convenidas, tanto en lo concerniente a su cabida como a sus características constructivas, por lo que rechazaron la entrega de los inmuebles e instaron la ejecución del aval constituido en garantía del cumplimiento de la obligación; junto a la acción de cumplimiento del contrato de permuta que conlleva la obligación de entregar las unidades conforme a lo pactado, se interesaba la condena de la demandada a indemnizarle en 27.495,75 euros por el incumplimiento del plazo de entrega, mas 90,15 euros diarios durante el período que transcurra desde la fecha de la demanda y la entrega de los inmuebles; a que le indemnice por la diferencia de valor de mercado de cada una de las fincas en el supuesto de que hubieren sido entregadas en los términos convenidos y el valor en su estado actual; b) La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención para que se condenara a la demandante a otorgar acta notarial de entrega y recepción de los inmuebles y al pago de 11.010,55 euros en concepto de IVA devengado por la permuta, así como a la devolución del aval; la demandante se opuso a la reconvención; c) En la audiencia previa las partes, en virtud del acuerdo transaccional que afectaba a parte de las cuestiones planteadas, limitaron las cuestiones controvertidas a las consignadas en el antecedente de hecho 4 de la sentencia recurrida, en concreto, la parte actora indicó que el suplico de su demanda se concretaba en solicitar la condena de la demandada a:

-Cumplir íntegramente el contrato de permuta suscrito llevando a cabo dentro del plazo que prudencialmente fije el juzgado, que por nuestra parte ciframos en un mes, las obras de reparación establecidas en el dictamen pericial del arquitecto superior don Luis Alberto y en su defecto sea condenada a pagar el importe en el que han quedado peritadas tales obras que asciende a 25.482,54 Euros IVA incluido.

- Indemnizar a los demandantes como consecuencia del incumplimiento del plazo de entrega en la cantidad de 45.525,75 euros por el periodo temporal comprendido entre el 13/05/2005 fecha en la que debieron entregarse) y el 2 de octubre de 2006 (fecha de entrega).

- Indemnizar a los actores en la cantidad que resulte de la diferencia entre el valor actual de los inmuebles y el valor que tendrían si hubieran sido entregados con las superficies y distribución pactadas.

- Todo ello con condena en costas quedando la cantidad consignada en la cuenta judicial que asciende a 84.141,69 Euros a expensas de todos los aspectos económicos que resulten de la sentencia.

Por su parte la entidad demandante indicó que su reconvención quedaba limitada al apartado b) de su suplico es decir, se pidió que fueran condenados los demandantes a devolver a la parte demandada la cantidad indebidamente obtenida mediante la ejecución del aval el 30 de mayo de 2005 que asciende a 84.141,69 más intereses desde la indicada fecha hasta la efectiva devolución.); d) La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda y desestimó la reconvención, y condenó a la demandada a:

A) a llevar a cabo las obras de reparación establecidas en el dictamen pericial del arquitecto superior don Luis Alberto y que han quedado transcritas en el Fundamento de Derecho tercero de la presente resolución, obras que deberán ser realizadas en el plazo máximo de un mes.Caso de no realizarse tales obras en el plazo indicado "Prom Ruaya S.L." Satisfará a los demandantes la cantidad de 21.967'71 más el IVA aplicable, lo que asciende a 25.482,54 Euros.

B) al pago de 45.525,75 Euros como consecuencia del retraso en la entrega por el periodo temporal comprendido entre el 13/05/2005 (Fecha en la que debieron entregarse) y el 2 de Octubre de 2006 (fecha de entrega efectiva).

C) Al pago de 36.800 Euros en concepto de indemnización por el defecto de cabida de los inmuebles entregados. Las costas serán satisfechas por la parte demandada reconventora. La cantidad consignada en la cuenta judicial que asciende a 84.141,69 Euros quedará a expensas de todos los aspectos económicos que resulten de la presente sentencia. e) La demandada interpone recurso de apelación por el que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia.

Los hechos que se declaran probados son los siguientes: a) El 17 de mayo de 2001 se formaliza entre las partes un contrato de permuta por el que los demandantes transmiten la propiedad de una casa sita en Valencia, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , que en unión de otras formaría el solar donde la demandada construiría un edificio en régimen de propiedad horizontal, ubicado en la calle DIRECCION001 nº NUM001 y DIRECCION002 nº NUM002 ; a cambio los demandantes recibirían las siguientes unidades de obra: 1.- La vivienda ático, tipo 1, que contará con una superficie construida de 140,04 m2, una superficie útil de 119,65 m2 y una superficie de 163.65 m2 con repercusión de elementos comunes, conforme al proyecto de construcción redactado por los arquitectos D. Valentín y D. Lorenzo . La citada vivienda debía contar, además, con un desván diáfano, en el que seria habilitada a costa de la demandada una buhardilla con un cuarto de baño y un dormitorio; 2.- La plaza de aparcamiento número NUM003 en NUM004 planta de sótano, con una superficie útil de 5,25x 2,30 metros, o sea 12,07 m2 útiles; 3.- El local en planta baja, recayente a la calle DIRECCION001 , que debería tener una superficie útil aproximada de 56 m2 y un altillo habilitado de 14 m2 útiles, así como un cuarto de aseo. Se incorporaron planos de la planta sótano destinada a garaje, de la planta baja del local y de la vivienda ático, extraídas del proyecto básico de la construcción del citado edificio; de sus estipulaciones destacamos la cuarta, que establecía la entrega de los inmuebles antes del transcurso de 36 meses a contar desde la firma de la escritura correspondiente, la quinta, que contemplaba la señalización de 15.000 pesetas diarias por retraso en la entrega y la sexta, por la que la demandada en garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales entregada a los transmitentes un aval bancario por 14.000.000 pesetas para responder de los retrasos en la entrega y de los incumplimientos de las condiciones y calidades pactadas; b) En fecha 1 de febrero de 2002 las partes suscriben un anexo al contrato de permuta cuyo objeto era garantizar el cumplimiento por parte de la demandada de otorgar en determinado plazo la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, atendiendo a la necesidad de otorgar la escritura de transmisión del solar por parte de los demandantes, autorizada por el Notario de Valencia, D. Rafael Gómez-Ferrer Sapiña en el mismo día; a tal efecto se entregó un aval que fue devuelto al otorgarse la escritura en el plazo convenido; en la escritura referida, en concreto en su estipulación segunda, titulada como contraprestación-Promruaya S.L. se indicaba que como contraprestación a la cesión, cede y transmite a los demandantes los tres inmuebles, antes reseñados; c) En escritura pública autorizada por el Notario de Valencia, D. Rafael Gómez-Ferrer Sapiña de 13 de mayo del 2002 la demandada, PROMRUAYA S.L., adjudica las fincas NUM005 , vivienda ático NUM004 duplex puerta NUM006 ; NUM007 / NUM003 , aparcamiento señalado con el número NUM003 y la tres/dos, local comercial 2, comprometiéndose a la entrega de la posesión en el plazo y forma que ambas partes tienen convenido; d) La entrega de los inmuebles, de acuerdo con la estipulación cuarta del contrato de 17 de mayo de 2001, debía realizarse antes de que transcurran 36 meses a contar desde la firma de la correspondiente escritura, por lo que en atención a dicha fecha, consignada en el anterior epígrafe, la fecha máxima de entrega era el 13 de mayo de 2005; f) A partir de mayo del 2004 la demandante comprueba ciertas diferencias de cabida y deficiencias en las calidades de las unidades que debían entregarse y lo comunican verbalmente a la demandada; de nuevo en marzo de 2005 se comunica a la demandada por correo electrónico las deficiencias que presentaban los locales, enumeradas en el documento 12; por último, en mayo de 2005 se constata que la superficie del bajo se ha reducido por la instalación del cuadro de electricidad y que el sobreático resultaba inhabitable en una superficie de 7,20 m2, circunstancias estas que unidas a la pasividad de la demandada motivaron que el 12 de mayo de 2005 se dirigieran a LA CAIXA y la requirieran para que en el plazo de 15 días hiciera efectivo el aval por importe de 84.141,69 euros, que fue ingresado el 1 de junio de 2005; g) Por acta de requerimiento, autorizada por el notario de Valencia, D. Joaquín Borrell García, en fecha 11 de mayo de 2005, la demandada requirió a los demandantes para que formalizaran el acta de recepción de los inmuebles, oponiéndose estos en base al escrito de alegaciones que quedó unido al acta; h) En fechas 21 de noviembre de 2005 y 23 de diciembre de 2005 las partes promovieron sendos procedimientos de conciliación que concluyeron sin avenencia.

SEGUNDO.- El análisis del recurso obliga a pronunciarnos sobre dos cuestiones que afectan a las circunstancias relativas al cumplimiento/incumplimiento del contrato de permuta por la demandada; estas son, en primer lugar, si se pactó la entrega de las tres unidades de obra como cuerpos ciertos, en segundo lugar, si existen circunstancias técnicas que justifican la minoración de superficie en el bajo comercial y en la vivienda-ático.

A) Se impugna el pronunciamiento que constituye el fundamento de la condena a realizar las obras de reparación establecidas en el dictamen pericial y a indemnizar los importes fijados en los apartados B y C, al considerar la parte recurrente que no ha existido incumplimiento del contrato a ella imputable pues en el contrato de permuta, de fecha 17 de mayo de 2001, y en la escritura de adjudicación de las tres unidades, de fecha 13 de mayo del 2002, se configuró su entrega como cuerpos ciertos, de acuerdo con la descripción registral, por lo que no puede extenderse la obligación de entrega a mas de lo que se desprende de la aplicación del articulo 1471 del C.C . que, en síntesis, establece que: "En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o numero de los expresados en el contrato." Entiende la recurrente que las mermas en la superficie de los dos locales, el de planta baja y la vivienda sobre ático, impuestas por necesidades técnicas, no facultan a los demandantes a instar, no solo la acción de cumplimiento del contrato en base al incumplimiento de la demandada sino a instar una acción complementaria de daños y perjuicios, pues por su parte se puso los inmuebles a disposición de la demandada en el plazo convenido en el contrato.

La sentencia de instancia desestimó dicha alegación al considerar que difícilmente puede calificarse la obligación de entrega de los inmuebles como incursa en el articulo 1471-1 del C.C . pues al tiempo de constituirse la obligación, contrato de 17 de mayo de 2001 y escritura pública de 13 de mayo del 2002, el edificio se hallaba en construcción, atendiendo a que la licencia de obra se otorgó el 7 de noviembre de 2001 y que las obras concluyeron el 3 de mayo de 2004, y era imposible que se hubiera comprobado la realidad física de los inmuebles que como contraprestación de la permuta debían entregarse a los demandantes, y ese mismo criterio ha de mantenerse por este tribunal por las siguientes razones: a) La obligación de entrega que regula el artículo 1471-1 del C.C . requiere la existencia de la cosa como cuerpo cierto y ello implica que tenga existencia corpórea. De las actuaciones se desprende que en la fecha de formalización del contrato privado, 17 de mayo de 2001, solo existía el proyecto básico y a el se refieren los planos que forman el anexo; b) En el contrato privado de 17 de mayo de 2001 en su estipulación segunda se describe las tres unidades que serán entregadas como contraprestación a la permuta, en el apartado A) consta la descripción de la vivienda ático, tipo 1, con sus superficies, y con el desván diáfano en el que se habilitará una buhardilla con cuarto de baño completo y un dormitorio, remitiéndose en los detalles al proyecto de construcción, redactado por los arquitectos Srs. Valentín y Lorenzo ; en el apartado B) se describe la plaza de aparcamiento y su superficie y, de nuevo, se remite al proyecto básico, y por último, en el apartado C) se describe el local en planta baja, recayente a la calle DIRECCION001 con su superficie y altillo, también con su superficie, y aunque contiene una descripción detallada de sus características, se une como anexo los planos de la planta baja del local, y en cuanto a las calidades se remite al anexo que se une al contrato. La conclusión a la que se llega es que la descripción de los locales con sus superficies y con remisión al proyecto básico de construcción obliga, en un principio, a la entrega de lo convenido aunque se trate de la venta de una cosa futura y para ello reiteramos la fuerza vinculante de los planos y proyectos en la configuración del marco obligacional del contrato de compraventa al que remite el articulo 1541 del C.C .; c) La jurisprudencia mayoritaria, invocada por la demandante en su escrito de oposición al recurso, y aplicada por la juzgadora de instancia en su sentencia, entre otras la de A.P. de Burgos de 23 de marzo de 2006 , destaca que: "cuando la venta de la vivienda se verifica sobre plano, por medio de un documento privado en el que se describen las condiciones del inmueble en construcción, y mediante el suministro a la compradora de ciertos documentos precontractuales en los que se indicaban las calidades de materiales que se habían de emplear, vincula contractualmente a aquellas, en el sentido de que el comprador esta facultado para exigir de la inmobiliaria que la vivienda se adecue fielmente a las características y prestaciones ofertadas en la publicidad, por lo que no puede ser calificada de venta de cosa cierta pues no tiene aún existencia corpórea, y concluye con que el concepto de venta de cosa futura es incompatible con el concepto de venta de cosa cierta."

La conclusión a la que se llega es que no cabe calificar la entrega de las tres unidades como cuerpo cierto, sino, al contrario, estaba perfectamente delimitados por su cabida, por lo que no es admisible estimar que la demandada cumplió satisfactoriamente el contrato de permuta. En cuanto a si la escritura de adjudicación de los inmuebles, de fecha 13 de mayo de 2002, extinguió la obligación de entrega prevista en el contrato privado y la sustituyó por la de entrega de las tres unidades como cuerpo ciero, según resulte de la edificación, este tribunal considera que no ha existido modificaron extintiva, sino que, en todo caso, la escritura no nova el contrato privado sino que se limita a su parcial cumplimiento de documentar en instrumento publico la transmisión aunque no afecta a la entrega de los inmuebles.

B) La parte recurrente plantea la inexistencia de dolo civil en el incumplimiento de la obligación de entregar los inmuebles al concurrir diversas circunstancias que la eximen de toda responsabilidad. Para su examen debemos partir de la constatación física de los inmuebles que debían entregarse como contraprestación de la permuta: a) El local en planta baja debía tener una superficie de 56 m2 mientras que la medida en planta es de 55,15 m2, existiendo una diferencia de 0,85 m2 que se debe a la instalación de unos armarios para contadores eléctricos en la medianera derecha con el zaguán; también, señala la demandante como incumplimiento contractual la instalación de un aseo en la derecha del local cuando se había acordado que se instalaría al fondo; b) La vivienda consta de planta baja (ático) y altillo bajo cubierta (sobre ático), tratándose de una vivienda duplex en la que el dormitorio principal se encuentra en la planta superior. La diferencia que presenta en relación al plano unido al contrato de permuta, no solo afecta a la distribución interior y configuración, sino también a sus medidas, pues la superficie de suelo interior del sobre ático es de 35,90 m2 y 6,30 m2 disponen de menos de 1,50 metros por lo que no puede calificarse como superficie útil de conformidad con las Normas Urbanísticas del PGOU de Valencia, 5.24.

Como alegación de carácter general se invoca por la recurrente que el contrato de permuta de 17 de mayo de 2001 en su exponiendo II sometía la construcción del edificio a las normas urbanísticas vigentes por lo que toda alteración del proyecto básico para adecuarlo a las citadas normas justifica las alteraciones de la superficie de los locales. En concreto señala tres causas, la primera, reducción de la superficie del solar tras las demoliciones, la segunda, la sustitución de la cubierta proyectada, y la tercera, necesidad de instalar nuevos armarios para contadores.

El proyecto básico se redactó tomando como referencia la base planimétrica del Ayuntamiento de Valencia que fue comprobada in situ con los condicionantes que suponía la existencia de edificaciones pendientes de derribo y que se encontraban fuera de alineación. La superficie que se estimó era de 549,28 m2, mientras que en el final de obra, de fecha visado 2 de noviembre de 2004, la superficie del solar era de 532,90 m2, por lo que exista 16,38 m2 de diferencia que necesariamente tuvo que repartirse entre las distintas unidades proyectadas. Esa minoración de superficie pudo preverse al tiempo de formalizar los contratos, por lo que no puede afectar a la obligación de entrega en los términos pactados.

En relación con la planta baja que debía entregarse a los demandantes no se repartió merma alguna por reducción de la superficie del solar, sino que la necesidad de instalar unos armarios para contadores eléctricos vino impuesta por Iberdrola cuando la obra estaba ejecutándose, siendo el único espacio disponible el zaguán que forma medianera con el local, afectando la merma a 0, 85 m2. En su contestación a la demanda aportó el documento nº 12, expedido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Jose Luis que redactó el proyecto de instalación de baja tensión para un edificio de 30 viviendas y locales comerciales, y el número 1 expedido por los arquitectos proyectistas, de los que se desprende que el espacio inicialmente reservado para el centro de transformación solicitado por Iberdrola, 21,60 m2 debió ampliarse, afectando en parte a la superficie del local en planta baja.

Se alega que el proyecto básico preveía la solución constructiva de cubierta plana en el ático 1 para facilitar la salida a la terraza posterior de su desván (sobre ático), sin embargo, el Ayuntamiento de Valencia no aprueba esa solución y obliga a la promotora a modificar el proyecto para adaptar un cierre inclinado al igual que el de fachada principal. Esa solución provocaba que la salida a la terraza posterior era imposible por tener en el punto de salida una altura no practicable, por lo que se adopta la solución de adelantar el frente en la zona donde se ubica la puerta con el fin de ganar altura, solución que reducía la superficie interior del desván del ático y aumentaba la de la terraza, siendo el cómputo global el mismo. Al margen de esa necesidad técnica, la estipulación segunda A) del contrato eximia a la promotora de cualquier responsabilidad en la habilitación del sobre ático, pese a asumir la obligación de construir un cuarto de baño completo y dormitorio, pues el vigente Plan configura dichos espacios como no habitables y, además, en la estipulación segunda, apartado A) del contrato no se indicaba la superficie del desván por lo que no puede exigirse la entrega de una determinada superficie cuando no esta configurado en el contrato.

Revisadas las actuaciones este tribunal considera que, tan solo, existe incumplimiento contractual en la entrega de la vivienda ático, mientras que la merma de superficie del local en planta baja de 0,85 m2 se encuentra justificada por las exigencias de Iberdrola que obligaron a ampliar la instalación de armarios contadores en el zaguán, afectando parcialmente a la superficie del local. Consta documentado que el proyecto de instalación de baja tensión para un edificio de 30 viviendas y locales comerciales tuvo que modificarse agrupando los contadores correspondientes a los locales comerciales en el zaguán de la calle DIRECCION001 , sin que se aprecie causa imputable a la demandada. Ello debe repercutir tan solo en el orden indemnizatorio, en la forma que se concretara en la presente resolución, y sin que la instalación de un aseo a la derecha del local y no al fondo, como indica la demandante, constituya un incumplimiento contractual, máxime cuando el contrato de permuta ni los planos anexos lo ubicaban en el lugar que indica la demandante. Es evidente, como señala la parte apelante, que no se constata de forma objetiva que haya existido un incumplimiento contractual, entendido este como un actuar contrario a lo convenido, y que entra dentro de la subjetividad y valoración personal del perito, en contra del criterio también subjetivo del arquitecto, Sr. Lorenzo .

En cuanto a las alegaciones de que tuvo que modificarse el proyecto para sustituir la cubierta plana diseñada por otra inclinada, este tribunal, a la vista de las testifícales practicadas, especialmente la de los arquitectos proyectistas Srs. Valentín y Lorenzo , llega a la conclusión de que eran conocedores de la inviabilidad del proyecto al no adaptarse a las normas urbanísticas, y considera este tribunal que ese diseño estuvo mediatizado por la necesidad de presentar el promotor un plano que permitiera el aprovechamiento del sobre ático para que cumpliera la función de dormitorio principal con baño. Era previsible la reducción de los espacios como consecuencia de la modificación de la cubierta y prueba de ello es que actualmente presente una superficie de 35,90 m3, de los que 6,30 m2 son inhabitables, que difiere sustancialmente de la prevista en el plano unido al contrato. En relación a las modificaciones de la vivienda ático se aprecia un incumplimiento contractual por parte de la demandada, no solo por la fuerza vinculante de los planos unidos a un contrato de venta de cosa futura, sino también porque era mas que previsible que la demandada no podría entregar aquello a lo que se comprometía pues la necesaria modificación del proyecto provocaba una merma de la superficie útil del sobre ático.

TERCERO.- Entramos en el enjuiciamiento de los motivos de apelación que afectan a los pronunciamientos de condena, en particular a la condena impuesta a ejecutar las obras de reparación en la vivienda ático, con la sustitutoria previsión indemnizatoria en 21.967,71 euros mas IVA, lo que supone 25.482,54 euros; la de indemnizar en 45.525,75 euros por el retraso en la entrega de la obra por el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2005 al 2 de octubre de 2006, fecha de entrega efectiva y, por último, la de indemnizar en 36.800 euros por el defecto de cabida. Como punto de partida debemos señalar, en consonancia con lo ya expuesto, que no se aprecia un incumplimiento contractual en relación al bajo comercial aunque, por efecto de los articulos1166 en relación con el 1169 del C.C. el acreedor, en este caso, el comprador o cedente en la permuta no puede resultar compelido a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación por lo que al apreciarse un incumplimiento en relación a la entrega de la vivienda ático, participa de la conducta incumplidora del contrato pero desestimando algunas de las indemnizaciones acordadas y moderando otras.

A.- La primera consideración que debemos realizar afecta a la indemnización por retraso en la entrega de las viviendas, computado desde el 12 de mayo de 2005 al 2 de octubre de 2006, fechas en que debieron entregarse los inmuebles y efectivamente se entregaron, respectivamente. El contrato de permuta, de 17 de mayo de 2001, estipulación cuarta, preveía que la entrega de los inmuebles se realizaría antes de los 36 meses desde la firma de la correspondiente escritura, y en la quinta se preveía las consecuencias del incumplimiento, acordando una indemnización de 15.000 pesetas diarias, equivalente a 90,15 euros, durante el plazo máximo de dos años, sin embargo, toda cláusula penal puede ser moderada por los tribunales, de conformidad con el articulo 1154 del C.C . cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En el caso que se enjuicia hay que destacar dos hechos significativos, el primero, que fue la demandada la que promovió la entrega de los inmuebles antes del plazo convenido, ya que en fecha 11 de mayo de 2005 requirió al notario de Valencia, D. Joaquín Borrell García, para que los demandantes fueran requeridos para el otorgamiento del acta de entrega, teniendo conocimiento los demandantes en ese mismo día, como consta en la diligencia, y que al día siguiente, 12 de mayo de 2005, presentaron ante La Caixa un escrito ejecutando el aval que se hizo efectivo el día 1 de junio de 2005. Desde esa fecha las partes han promovido diversas actuaciones, en concreto, la demandada instó una demanda en acto de conciliación en fecha 21 de noviembre de 2005 para que los demandantes se avinieran a otorgar el acta de entrega de los inmuebles que concluyó sin avenencia, y por parte de los demandantes también se instó demanda en acto de conciliación en la que se notificaba a la contraparte de los incumplimientos y se anunciaba la ejecución del aval. Planteada la demanda, las partes llegaron a una transacción parcial que afectaba a la entrega de los inmuebles y centraban las cuestiones litigiosas en los incumplimientos que afectaban a la merma de superficie y defectos de acabados que, caso de estimarse, se ejecutarían con cargo al importe del aval que quedó consignado en las actuaciones.

Por tanto, este tribunal hace uso de su facultad moderadora al apreciar un incumplimiento parcial de las obligaciones que afectaba al sobre ático, especialmente a la merma de su superficie por efecto de un error de proyecto que incide en la superficie útil de la buhardilla y su configuración, aunque debemos valorar como factor que incide en esa merma de superficie que la parte demandante conocía que las normas urbanísticas no califican los sobre áticos como espacios habitables y que aunque la demandada se comprometía a la construcción del dormitorio, los demandantes asumían la responsabilidad derivada del uso, por lo que en cierta forma también asumían las incidencias que afectaran al sobre ático y en mayor medida cuando el contrato no contempló su superficie.

El importe indemnizatorio fijado en la sentencia de instancia, 45.525,75 euros, es excesivo si se atiende al grado de incumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles, y se impone su moderación, reduciendo el importe a indemnizar a 30.000 euros, lo que supone una indemnización por cada mes transcurrido de 1.875 euros computados desde junio de 2005 a septiembre de 2006.

B.- La condena impuesta de llevar a cabo las reparaciones previstas en el informe pericial, recogidas en el fundamento tercero de la sentencia de acuerdo con el informe emitido por el arquitecto D. Luis Alberto , y en su sustitución la condena a indemnizar en 21.967,71 euros, mas IVA, lo que supone 25.482.54 euros, se impugna por la falta de objetividad del informe y por incluir la reubicación del aseo en el local comercial cuando en los planos unidos al contrato no se determinaba su concreta ubicación. El articulo 348 de la LEC establece que la prueba de peritos se valorará de acuerdo con las normas de la sana crítica, encontrándonos con el hecho de que en el procedimiento tan solo se ha emitido un informe pericial, a instancia de la demandante, y que la demandada se ha limitado a contradecir sus conclusiones por medio de las testifícales de los arquitectos proyectistas que insisten en el ámbito subjetivo del inmueble en relación a las calidades de los materiales. Sin embargo, este tribunal, al que la ley le atribuye la función de valorar, estima que el informe del arquitecto Luis Alberto es objetivo y plasma una realidad que un profesional puede apreciar cual es que los acabados de un inmueble no se corresponden con la calidad media-alta que debe presidir la ejecución de la obra, de acuerdo con la memoria de calidades que como anexo se unió al contrato de permuta.

En su informe, centrándonos en la vivienda, indica el criterio seguido para clasificar los defectos en tres grupos; en el primero, calificados como defectuoso, dañados o con faltas de acabado, incluye las griterías de los baños que aparecen picadas y las faltas de repaso y acabado en el pulimento y abrillantado del pavimento de terrazo, especialmente en la escalera, y diferencias de tonalidades entre escalones y piezas de los descansillos; en el segundo, calificados como de calidad inferior al standard de la vivienda, incluye el pavimento de la terraza, ejecutado con rasilla catalana, propia de las cubiertas generales, cuando lo adecuado hubiera sido un gres, inexistencia de pasamanos en la barandilla de la escalera, en los sanitarios instalados, serie Victoria que es la gama mas baja de la casa Roca, y, por último, la encimera donde se encastra el lavabo y, tercero, calificados como diferencias sustanciales respecto a lo previsto, afecta al sobre ático, y el perito propone una redistribución integra del sobre ático valorada en 12.924,00 euros.

Cuestión que merece un tratamiento diferente es la partida de reubicación del aseo del local comercial que, en síntesis, es el único defecto constatable por el perito, aunque este tribunal disiente de ese criterio pues ya nos hemos pronunciado de que no existía una previsión del lugar donde debía instalarse el cuarto de baño, y que el resto de defectos que denuncia la demandante no son tenidos como tales, en particular, las respuestas a las preguntas 13 y 14 del informe de las que se desprende que no ha existido un cambio de configuración entre lo previsto y ejecutado y que en su opinión solo es destacable la ubicación del aseo, pues la construcción del altillo si estaba prevista en el contrato

La conclusión a la que se llega es que la obligación de reparar no afectara a la reubicación del local en planta baja y que la indemnización sustitutoria se reduce a 15.616,70 P.E.M., 937 euros G.G y 1.986,44 euros B.I. que asciende a 18.540,14 euros, mas el 16% de IVA, 2.966,42 euros, lo que supone un total de 21.506,56 euros.

C.- Se impugna el pronunciamiento que le condena a indemnizar en 36.800 euros por el defecto de cabida de los inmuebles entregados y lo fundamenta en el hecho de que los valores que se aplican fueron facilitados por el perito en el acto del juicio y, por el contrario, caso de mantenerse ese concepto indemnizatorio debería sustituirse por el de valor del contrato, atendiendo a que en el contrato privado de permuta, de 17 de mayo de 2001, se establecieron los valores de los inmuebles, asignando a la vivienda 18 millones de pesetas y al bajo 6 millones de pesetas, por lo que aplicando esos valores los importes a indemnizar serian de 2.172,89 euros para la vivienda y 547,35 euros para el bajo. La Sala no comparte los argumentos de la parte recurrente aunque confirma los 1.800 euros para el local y en cuanto al sobre ático reduce la indemnización a 17.500 euros por cuanto el dictamen emitido por el perito debe valorarse en toda su extensión, tanto en lo que beneficia como en lo que perjudica, de ahí que precisemos lo siguiente: a) El perito a preguntas del letrado de los demandantes asignó unos valores de mercado de 3.500 euros el m2 de vivienda y 2.000 euros el m2 de local, y en base a la minoración de superficies, 10 m2 en el sobre ático y 0.90 m2 en el local, se fijó una indemnización de 35.000 euros para la vivienda y 1.800 euros para el local; b) Estamos de acuerdo con los valores facilitados pero no con la forma en que se aplica; en cuanto al bajo, es un hecho probado que los armarios contadores han disminuido la superficie en 0,90 m2 y que es indemnizable por aplicación del articulo 1469 del C.C . al resultar una cabida ligeramente inferior a la convenida, sin embargo, en cuanto al sobreático el perito consideró en un primer momento que no era indemnizable pues el valor se recuperaba redistribuyendo totalmente el espacio aunque se constataba una minoración del espacio interior de 10 m2 y el correlativo aumento de la terraza exterior, por lo que concluía que era necesario redefinir el espacio para instalar el dormitorio y cuarto de bajo.

La valoración que realiza este tribunal es que el perito estimaba, de acuerdo con las normas urbanísticas de que el sobreático no es habitable, que difícilmente podía valorarse como vivienda, considerado como espacio habitable, lo que en realidad no lo era, y por ello optó en un primer momento por la recuperación funcional de la pieza y no por su valor a precio de mercado, ya que se caería en el absurdo de valorar como útil y habitable lo que no es. Por esa razón este tribunal hace de nuevo uso de la facultad moderadora y en el conflicto existente entre reducción de superficie e inhabitabilidad del espacio, según normas urbanísticas, opta por indemnizar en un importe equivalente al 50% de lo estimado en la sentencia, es decir, 17.500 euros, pues hay que admitir que la merma de superficie afecta al valor de la vivienda pero, también, que ese espacio no podía computarse como superficie habitable y así lo admitieron los demandantes cuando perfeccionaron la permuta.. En atención a las anteriores consideraciones la indemnización por reducción de cabida se establece en 19.300 euros.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia, dictando otra de conformidad con los criterios expuestos.

CUARTO.- Al estimarse en parte la demanda, articulo 394-2 de la LEC , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el artículo 398-2 de la L.E.C ., al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Isabel Caudet Valero en representación de PROMRUAYA S.L. contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Valencia , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Estimamos en parte la demanda instada por Dª. Julieta y D. Fermín contra PROM RUAYA S.L. y la condenamos a:

a) A llevar a cabo las obras de reparación establecidas en el dictamen pericial del arquitecto superior D. Luis Alberto , con exclusión de la reubicación del aseo en planta baja, que deberán ser realizadas en el plazo máximo de un mes, y en caso de no realizarse tales obras en el plazo indicado se condena a Promruaya a que le indemnice en el importe de 21.506,56 euros.

b) A que indemnice a los demandantes en el importe de 30.000 euros como consecuencia del retraso en la entrega por el periodo comprendido entre el 13 de mayo de 2005 al 2 de octubre de 2006.

c) A que le indemnice en 19.300 euros por el defecto de cabida de los inmuebles entregados.

Los intereses legales se devengarán desde la interposición de la demanda.

Sin pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia.

Se confirma el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención, el que condena a la demandada reconviniente al pago de las costas de la reconvención y al que sujeta la cantidad consignada a todos los aspectos económicos que resulten de esta sentencia.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidós de octubre de dos mil siete.