Sentencia Civil Nº 575/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 618/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 618/09

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 738/08

SENTENCIA Nº 575/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 738/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jose Francisco y Doña Adela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a Abad Revenga, y como apelada la parte demandada D. Aureliano y Doña Flora , representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y defendida por el Letrado Sr/a. Alberdi Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 738/08, se dictó Sentencia con fecha 27/4/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ruiz Martinez en nombre y representación de D. Jose Francisco y Doña Adela contra D. Aureliano y Doña Flora, siendo a cargo de la parte demandante las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 618/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/10/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 27 de Marzo de 2.009 por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Elche, en el Juicio Ordinario número 738/08, que desestimó la demanda interpuesta por Don Jose Francisco y Doña Adela, contra Don Aureliano y Doña Flora, condensando a la parte demandante al pago de las costas, se alza ante esta instancia la parte demandante, en solicitud de que se dicte Sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda principal con expresa imposición de costas, a cuyo recurso se ha opuesto la parte demandada solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.- Por Don Jose Francisco y Doña Adela , como propietarios en pleno dominio de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000, Bloque NUM001, puerta NUM002, del tipo "Wasa Solar", ( CALLE000, nº NUM003 ), de la URBANIZACIÓN000 " de Santa Pola, se formula demanda frente a Don Aureliano y Doña Flora, como propietarios en pleno dominio de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , Bloque NUM001, puerta NUM004, del tipo "Cutty Sark", ( CALLE000 nº NUM005 ), de la URBANIZACIÓN000 ", de Santa Pola, viviendas que son colindantes entre sí , en solicitud de que se dicte sentencia por la que: 1º , se declare que Don Aureliano y Doña Flora, han realizado una obra en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 consistente en la construcción de una terraza previa transformación en pisable de la cubierta del bungalow nº NUM005, y condene a los mismos a estar y pasar por esta declaración; 2º , se declare que dicha obra es contraria a derecho al afectar a elementos comunes de la URBANIZACIÓN000 ", de Santa Pola, careciendo de la unanimidad necesaria exigida por la Ley de Propiedad Horizontal, y se condene a los demandados a estar y pasar por esta declaración; 3º, que se condene a los demandados a demoler la obra inconsentida llevada a cabo en su vivienda en el plazo que al efecto el Juzgado determine, dejando la totalidad de la fachada en la misma forma en que se encontraba antes de iniciar las obras, con apercibimiento de que caso de no realizarlo en el referido plazo se podrá llevar a cabo a costa de la parte demandada; 4º , que subsidiariamente, se declare la inexistencia de un Derecho real de servidumbre que obligue a los demandantes a soportar la perturbación ilegítima que comporta tener un balcón en la finca propiedad de los demandados que comunica directamente con el de los actores y con vistas directas a su propiedad, perjudicando los Derechos de luces, vistas e intimidad, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración ; 5º que como consecuencia de lo anterior se condene a los demandados a llevar a cabo las obras necesarias para cesar en dicha perturbación ; 6º que se declare la inexistencia de un Derecho real de servidumbre que obligue a los demandantes a soportar la perturbación ilegítima que comporta tener elementos divisorios (celosía) en la finca propiedad de los demandados que comunica directamente con el de los actores y con vistas directas a su propiedad, perjudicando sus Derechos de luces, vistas e intimidad, y condene a los demandados a estar y pasar por esta declaración; 7º, que se condene en costas a la parte demandada.

TERCERO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados que fueron los demandados , comparecieron en tiempo y forma y contestaron a la demanda, alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa de los demandados; la excepción de caducidad; y oponiéndose en cuanto al fondo esencialmente en la alegación de que adquirieron su propiedad con Derecho a tener un balcón, tener autorización de la Junta, y no privar a los actores de luces, vistas e intimidad. La Magistrada de instancia, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y de caducidad, y entrando a conocer del fondo del asunto , desestimó la demanda por considerar que los demandados adquirieron su vivienda directamente de la empresa constructora en 1.999; que en cuanto a la terraza de los demandados se decidió por la Comunidad que era un tema zanjado, y que cuando se hizo la obra , ya existían obras previas; y habiendo practicado reconocimiento judicial se apreciaron diferencias en numerosas terrazas, supuestos variados en que una vivienda tenía terraza similar a la de los demandados y hasta supuestos en que dos viviendas consecutivas tenían terraza o incluso tres consecutivas; concluyó con que los demandantes, adecuaron su vivienda a las condiciones establecidas en el contrato de compraventa y que así lo interpretó la Comunidad de propietarios, y haciendo mención al hecho de que no se han impugnado ninguno de los acuerdos y que cuando se comunicó la intención de realizar la obra, dicho órgano no se opuso y fue confirmada por la propia junta en 2004 cuando se intentó volver a debatir la cuestión, añadiendo además, que la Comunidad tiene una actitud activa respecto de las infracciones de las normas legales o establecidas. Por otro lado, y en cuanto a la acción subsidiaria de negatoria de servidumbres de luces y vistas, se desestima al no quedar acreditada suficientemente a la vista del reconocimiento judicial , además de considerar que no existe ejercicio abusivo de los demandantes de adecuar la cosa vendida a las condiciones pactadas, o en su caso a realizar la modificación autorizada por la Comunidad, ya que en la terraza ejecutada en la cual se sitúa el murete de separación con la finca vecina presenta una identidad esencial con el resto de las muy numerosas ejecutadas en la urbanización.

CUARTO.- Y frente a tan ponderada Sentencia, se alza la parte demandante , y se alega en primer término indefensión por la aportación extemporánea de prueba documental, concretamente los relativos a unas juntas de propietarios de los años 2001 y 1999, lo que, -dice- , ya no era posible por prohibirlo los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y porque además los testigos fueron preguntados por dichas actas. Sin embargo , no se aprecia la indefensión que de dice , por cuanto que la documentación fue aportada a raíz de la tacha de testigos y la concesión del Juez "a quo" de un plazo de tres días para poder presentar escrito de oposición a la tacha y aportar los documentos que estimase oportuno presentar, (articulo 379.2 de la L.E.C. ), para luego en la siguiente sesión acceder el Juzgador de instancia a la presentación del escrito de oposición, no obstante el desistimiento de la tacha, sin perjuicio de lo que se decidiera sobre los documentos y la tacha. Pero es más, no cabe hablar de indefensión a la parte actora por haber presentado con el escrito de oposición a las tachas, documentación de las juntas de 1999 y 2001 , pues la parte contraria era consciente de ellas y por venir referidas por vía de recordatorio en el acta de 2008 traída al proceso por la actora. En todo caso , y aportadas en la oposición a las tachas, su contenido pudo ser debatido a base de la testifical practicada, al renunciarse a la tacha de los mismos, como así fue, con lo que la indefensión se diluye, por lo que este motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Y se alega por la parte recurrente incorrecta valoración de la prueba. Y debe recordarse, que es criterio de esta Sala, (así Sentencias de 8 y 13 de febrero de 2007, y de 25 de marzo de 2.009 ) , que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos Juzgadores , y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas en razón de defender particulares intereses, -Sentencias del Tribunal Supremo de 1 marzo 1994 y 3 y 209 julio 1995 -, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a los Jueces y Tribunales de instancia , pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración, e incluso, optar entre ellos por el que estime mas conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Ello no obstante, tal valoración del Juzgador de instancia no resulta vinculante para el Tribunal de la apelación , habida cuenta, también, de que según constante doctrina jurisprudencial, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito valorando según su criterio los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia y con el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", (así , por todas, Sentencia del Tribunal Suremo de 11 octubre 2006 ). En todo caso , el Tribunal "ad quem" competente para conocer de la azada en el recurso de apelación debe ponderar el juicio valorativo realizado por el Juez "a quo", con el fin de intentar respetar su criterio, y no alterarlo por otro sin más, pues la modificación valorativa debe descansar en la constancia de un desacuerdo o desvío, de entidad bastante que justifique su sustitución, bien por resultar la valoración de la actividad probatoria ilógica , irracional o improcedente de modo absoluto, pues de no ser así, y en su sustitución, el Tribunal "ad quem", podría incurrir en una arbitrariedad innecesaria.

SEXTO.- En el presente supuesto, los actores accionan en virtud de una, cuando menos discutible acumulación de acciones , como son de una parte la derivada de la Propiedad Horizontal, con cita de los artículos 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; y de otra parte de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, con amparo en los artículos 582 y 583 del Código Civil . Tan sólo cabe admitir tal acumulación en méritos del artículo 71.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acumulación eventual, y así se hace en efecto, como resulta del suplico de la demanda, es decir postulando la acción negatoria con carácter subsidiario , lo que permite dicho artículo , pues aún cuando no se excluyan o sean contrarias entre si de una manera absoluta, una cosa es accionar en nombre de la Comunidad y para defender asuntos que a la Comunidad afectan, y otra cosa bien distinta, es accionar en propio nombre y Derecho frente a una servidumbre que se dice se quiere imponer y cuya realidad se niega. Y es así donde surge la cuestión y respecto de la acción principal de la excepción planteada de falta de legitimación activa que se opuso por la parte demandada. Es claro que desestimada la demanda la cuestión queda fuera del debate, pues la parte apelante no va a invocar en su recurso una excepción que fue formulada en su contra, y cuando fue desestimada en la instancia, pero ello no quita el que se deba decir que la legitimación de cualquier comunero para accionar en defensa de la Comunidad, cede cuando su interés no coincide con el de la Comunidad, lo cual en todo caso es cuestión a dilucidar con el fondo del asunto , como así se vera al ser además uno de los ejes de la oposición al recurso.

SEPTIMO.- En esencia la cuestión objeto de la demanda principal estriba en determinar la ilicitud de la construcción por los demandados de una terraza en su bungalow sobre la zona cubierta de la planta inferior de su propio bungalow. Y la cuestión es simple. Se trata de determinar si al adquirir su propiedad era admisible por los demandados la realización de dicha terraza , cuya construcción por tanto, deben soportar los actores. Y aquí, sobre la base de que los demandados adquirieron la propiedad en agosto de 1999, y que la misma, fue negociada directamente con la promotora Skanska Hispania, S.A., resulta del documento número 3 de la contestación que en un presupuesto previo se expresa concretamente la partida correspondiente a hacer la terraza; que en el documento número 4 de la contestación, solicitud de licencia para obras menores , para de transformar cubierta de teja en piso 1º en terraza pisable, se dice "consta en escritura, se acompaña fotocopia", cuyo extremo es admitido por la parte actora, aunque lo achaca a un mero error. Pero es que además resulta de la testifical practicada que no se trata de un mero error, pues otros propietarios confirman que no lo fue, (Sra. Eufrasia, Sr. Juan Antonio , y Sr. Carmelo ), como en la Sentencia se recoge. Pero es más. Si hay una prueba en que la inmediación es absolutamente evidente, y en la que entre el objeto probatorio y el Juzgador no se interpone instrumento alguno, personal u objetivo, lo que acentúa y avala su realidad y eficacia es la prueba de reconocimiento judicial, antes también llamada en el Código Civil de inspección personal del Juez. Y la Juzgadora de instancia, que ha realizado dicha prueba desplazándose al lugar , ha sido concluyente: quedó patente el hecho de que la Comunidad de propietarios existen numerosas terrazas; que unas veces están construidas en línea recta y otras retranqueada; que hay un supuesto en que el que dos viviendas consecutivas tenían terraza o incluso tres consecutivas; todo lo que revela que los demandados adecuaron su vivienda a las condiciones establecidas en el contrato de compraventa y que así lo entendió la Comunidad cuando en el año 2004, y ante el intento de reincidir en la cuestión se entiende que no hay nada que discutir y se pide que se pase a otro asunto, lo cual no puede entenderse más que como consentimiento tácito, lo que determina así la falta de legitimación de los actores pues en su actuación solo cabe descubrir un interés propio, careciendo de todo interés o beneficio para la comunidad, tal como en la interpretación del artículo 14.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, entendió la SAP, Alicante, sección 5ª , de 16-3-2005 . Pero es que también no debe desconocerse que existe un consentimiento tácito cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión, (así S.S.T.S. de 28 abril 1992 y 23 julio 2004 ), y además como la Magistrada refiere, tras analizar la prueba practicada, concluir que la Junta no se opuso porque ya se había hecho con anterioridad ese tipo de obra.

OCTAVO.- Debiendo pues confirmarse la Sentencia en cuanto a la desestimación de la demanda en este aspecto, también debe serlo respecto de la acción subsidiaria, negativa de servidumbres de luces y vistas, por las razones expuestas y por no estar suficientemente acreditada la situación inicial, y la consecuencia inevitable del tipo de construcción realizada en la urbanización , viviendas pareadas que irremediablemente se disfruta de vistas laterales a la finca vecina, y cuando en el presente caso, además la vivienda de los demandados sobresale de la de los demandantes, como la Juzgadora de instancia tuvo ocasión de percibir en el reconocimiento judicial y así lo hizo constar en la Sentencia, como también que la construcción de la terraza no supone perdida de luz, ya que la sombra que recoge la terraza a las 12:30 horas es la que da al muro medianero de los demandados y no a la terraza de estos. Por ultimo decir que no existe servidumbre de vistas de un propietario respecto de otro de las misma Comunidad salvo titulo, y la actora no ha acreditado la existencia de título que le otorgue el Derecho de vistas. Y es por todo lo cual , y haciendo además nuestros por remisión los fundamentos jurídicos y fácticos de la Sentencia de instancia , es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada.

NOVENO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Francisco y Doña Adela, contra la Sentencia dictada con fecha 27 de Abril de 2.009 , por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Elche, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma, y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.