Sentencia Civil Nº 575/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 799/2008 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 799/2008 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 225/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 575/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 225/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Anibal , contra Dª. Apolonia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador don Jordi Cot Gargallo, en representación de don Anibal , debo DECLARAR Y DECLARO el Divorcio Contencioso del matrimonio formado por don Anibal y doña Apolonia . Y por consiguiente se fijan los siguientes efectos:

1) Se otorga a doña Apolonia guarda y custodia de las hijas menores de edad del matrimonio, que seguirán sujetas a la potestad de ambos progenitores.

2) Se establece como régimen de visitas que don Anibal podrá tener consigo a sus hijas, Melania y Georgina, los fines de semana alternos desde la salida del colegio, en donde deberá recogerlas, hasta las 20 horas del domingo, en que las reintegrará al domicilio materno y una semana en el mes de agosto.

3) Don Anibal deberá satisfacer la cantidad de 1.153 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para sus hijas Melania y Georgina. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará cada 1 de febrero conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale doña Apolonia . Don Anibal estará obligado al pago del 50% de los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos imprevistos e imprevisibles, así como en todo caso los gastos de viajes de estudios y colonias de las hijas, los libros escolares de las menores.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta sentencia, remítase mediante oficio testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil."

PARTE DISPOSITIVA del Auto de fecha 19 de mayo de 2008 : "DECIDO: Aclarar la sentencia, dictada en fecha 18/04/08 , en el sentido de que en la parte dispositiva consta Fallo que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Jordi Cot Gargallo ... cuando en realidad se trata del Procurador Sr. Justo Martin Aguilar.

Y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución aclarada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derechos de la resolución recurrida, a los que además serán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Sant Boi de Llobregat se dictó sentencia en fecha 18 de Abril de 2008 en autos de divorcio contencioso, en los que se interesó, además, la modificación de algunos de los efectos establecidos por la sentencia de separación anterior en la que aprobó el convenio regulador suscritos por los otrora cónyuges. En la expresada resolución se declaró el divorcio del matrimonio formado por Don Anibal con Doña Apolonia , y se fijaron los siguientes efectos: 1) Se otorga a Doña Apolonia la guarda y custodia de las hijas menores de edad del matrimonio, que seguirán sujetas a la potestad de ambos progenitores. 2) Se establece como régimen de visitas que Don Anibal podrá tener consigo a sus hijas, Melania y Georgina, los fines de semana alternos desde la salida del colegio, en donde deberá recogerlas, hasta las 20:00 h del domingo, en que las reintegrará al domicilio materno y una semana en el mes de Agosto. 3) Don Anibal deberá satisfacer la cantidad de 1.153.-? mensuales en concepto de pensión de alimentos de sus hijas Melania y Georgina; cantidad ésta que deberá ser revisada anualmente conforme al IPC. Además, el padre deberá pagar el 50% de los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos imprevistos e imprevisibles, así como en todo caso los gastos de viajes de estudios y colonias de las hijas, los libros escolares de las menores. Todo ello, sin verificar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. Frente a los pronunciamientos 2 y 3 de la parte dispositiva de la anterior resolución se alzó el padre mediante la interposición del presente recurso de apelación, interesando en su petitoria el que sean estimadas todas sus pretensiones, con fijación de los siguientes efectos: la disolución por divorcio del matrimonio; se establezca la pensión de alimentos a su cargo en favor de las dos hijas del matrimonio en la suma de 200.-? para cada una de ellas; se fije como régimen de visitas y de forma exclusiva para la hija Georgina fines de semana alternos y una semana durante el mes de Agosto. La madre se opuso al recurso de contrario, interesando su desestimación con una expresa condena en costas al recurrente. La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso asimismo al recurso del padre, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el padre recurrente se alega como motivo de su solicitud de modificación de la pensión de alimentos a su cargo en favor de sus dos hijas Melania y Georgina, el que han variado sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de suscribirse y aprobarse el convenio regulador, ya que en la actualidad trabaja como asalariado para la empresa Vidre Gres, S.L., percibiendo por ello un salario de 939,81.-? mensuales, y además, ha tenido dos hijas con su nueva pareja sentimental, nacidas en los años 2003 y 2006, lo que significa que deberá hacer frente al gasto que ello le supone.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad en una demanda de divorcio contencioso de la modificación de los efectos de una anterior sentencia de separación mediante la que fue aprobado un convenio regulador, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

Asimismo, es doctrina constante de esta Sala la de que el nacimiento de un nuevo hijo no puede determinar la reducción de la aportación del padre para los alimentos de los hijos habidos de una anterior unión, siempre que con sus ingresos pueda el obligado al pago asumir sus obligaciones alimenticias respecto de unos y otros hijos (Sentencia de 25 de Julio de 2007 ). Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo no es por sí solo causa bastante para apreciar que se haya producido un cambio en las circunstancias económicas de un progenitor, ya que si su nivel de ingresos no sufre una significativa merma con motivo de tales obligaciones, la cuantía habría de permanecer inalterable, más cuando la limitación de los recursos queda acreditada, el principio de igualdad entre los hijos no puede favorecer a unos frente a otros, debiendo efectuarse un reparto equitativo de lo que el padre puede satisfacer (Sentencia de 20 de Diciembre de 2006 ).

TERCERO.- En el convenio regulador suscrito por los ahora litigantes en fecha 31 de Enero de 2001, aprobado por sentencia de separación de fecha 18 de Abril del mismo año, se convino expresamente por los otrora cónyuges que el esposo en concepto de alimentos para las hijas entregará a la esposa la cantidad de ciento cincuenta mil pesetas. La mencionada cantidad se pacta en atención a que las hijas reciben estudios en un colegio privado, cuyo importe asciende a 67.000 pesetas mensuales por ambas. Por ello, sigue diciendo el convenio, si transgrediendo lo anteriormente establecido en cuanto a educación, la madre optare unilateralmente por inscribirlas en otro centro de menor coste, la pensión alimenticia se reducirá en la exacta cuantía de la diferencia. Por el contrario, si en el futuro las hijas acceden a estudios universitarios cuyo coste sea superior, el padre aumentará la cuantía en la misma proporción. Ambas variaciones serán aplicadas automáticamente desde el instante en que concurran las circunstancias expresadas, sin necesidad de acudir a un procedimiento judicial de modificación por alteración de las mismas.

En el caso que nos ocupa, "prima facie" ya es posible observar que el ahora recurrente ha venido incumpliendo sistemáticamente el convenio regulador suscrito. Ello se deduce de las denuncias que su ex esposa se ha visto obligada a interponer y que ha acompañado a las actuaciones con ocasión de su escrito de contestación a la demanda, de donde se deduce que el recurrente no sólo ha incumplido a lo largo de todos estos años el régimen de visitas previamente pactado, sino que en ningún momento ha satisfecho en plazo la pensión de alimentos pactada a su cargo en favor de las hijas comunes, sin que tampoco, por otro lado, haya procedido al incremento de la misma, mediante la aplicación del IPC correspondiente.

Ahora, pretende el recurrente con ocasión del presente procedimiento de divorcio, que se modifique no sólo el régimen de visitas establecido reduciéndolo considerablemente, sino que también intenta el que se modifique la pensión de alimentos pactada en el convenio regulador, en base a que su anterior empresa Reformas Vidre Gres se cerró o está inactiva, y que en el momento actual trabaja como asalariado en la empresa Vidre Gres, S.L., constituida en fecha 4/11/2003 inmediatamente después del cierre de la anterior, del que son únicas accionistas su actual pareja sentimental y la madre de ésta con 1% de participación social, y cuyo objeto social es prácticamente el mismo que el de la empresa anterior.

Realmente, no es nueva la tónica del recurrente de que el cargo de administrador de sus empresas lo sean las personas que con él conviven en ese momento. Así, como es posible apreciar en el convenio regulador, la otrora esposa, Doña Apolonia , era la administradora única de la mercantil Cristalería Castell, S.L., de la que, además, era socia al 50%. Por ello, no llama la atención que su actual compañera sentimental ostente también ese cargo, pero lo que sí llama la atención, como certeramente se señala por la Sra. Juez del primer grado, es que el ahora recurrente pretenda hacernos creer que su única intervención en esa nueva empresa -para la que realiza la misma actividad que desarrollaba en el momento de la separación-, sea a través de un contrato del año 2006, como se refleja en la nómina aportada a las actuaciones; esto es, tres años más tarde de que la nueva sociedad se hubiera constituido, y por el que percibe un exiguo salario que no llega ni siquiera a los 1.000.-? mensuales.

En el interrogatorio que le fue practicado al recurrente en el acto del juicio, por éste se puso de manifiesto que vive con sus padres y sólo los fines de semana se reúne con su pareja sentimental, con la que ha tenido dos hijas. Estas primeras manifestaciones del recurrente, que corroboró más tarde su pareja sentimental, Doña Ana , mal se conjugan con sus declaraciones posteriores y con la documentación obrante en lo actuado. Así, el recurrente manifestó estar empadronado en la casa en la que Doña Ana figura como única titular propietaria, una torre de más de doscientos metros cuadrados asentada sobre un terreno con jardín de ochocientos metros cuadrados, en la que tienen varios perros adiestrados. El recurrente resulta ser prestatario al igual que Doña Ana en el préstamo hipotecario constituido para la adquisición de la vivienda por un importe de 228.384,00.-?. Es más, entre las cláusulas no financieras de la escritura de préstamo hipotecario puede leerse: 3ª.- Constitución de hipoteca.- En garantía de las obligaciones que contrae en este acto y sin perjuicio de la responsabilidad personal y solidaria contraída por la parte prestataria, en su caso, Doña Ana , con el consentimiento expreso de Don Anibal , por ser la vivienda hipotecada el domicilio familiar, constituyen primera hipoteca..." Según declaró su pareja, Doña Ana , ella adquirió la vivienda con el precio obtenido por la venta de un piso de su propiedad. El recurrente también vendió el piso de su propiedad que había constituido el anterior domicilio familiar, pero del precio obtenido ni se hace mención en el procedimiento en que fue empleado.

Cuando el recurrente fue preguntado directamente por la Sra. Juez cual era la razón por la que la sociedad constituida por su actual pareja llevaba prácticamente el mismo nombre comercial que la suya anterior, contestó: "se puso ese nombre porque la empresa ya tenia un nombre en la calle". Cuestionado de nuevo por la Juzgadora "a quo" cómo era posible -si cómo él había manifestado, su empresa se cerró porque no había faena-, se aprovechara por su actual pareja ese mismo nombre para constituir la suya, contestó con evasivas, y otro tanto puede decirse que verificó Doña Ana respecto de esta cuestión: "yo puse un nombre conocido, él me dejó utilizar el nombre...".

Así las cosas, no le falta razón a la Sra. Juez del primer grado al presumir que si el recurrente figura como prestatario de la vivienda que está a nombre únicamente de su pareja sentimental, con la que tiene dos hijas, es porque dicha situación dominical creada no es más una ficción para eludir sus responsabilidades con terceros; en este caso sus propias hijas Melania y Georgina. También le asiste la razón a la juzgadora cuando alude a las múltiples contradicciones en las que ha incurrido el recurrente en el acto del juicio; entre ellas, la relativa al cierre de su empresa porque no tenía trabajo, y sin embargo, acto seguido, su pareja sentimental -aprovechando el nombre de la anterior- constituye una nueva sociedad que sí da beneficios, como la propia Doña Ana ha reconocido. Pero es más, al folio 20 de lo actuado figura una nómina del recurrente en la que puede apreciarse la antigüedad de este último en la empresa de la que es titular su pareja sentimental. Esta antigüedad resulta ser desde el 4 de Septiembre del año 2006, y nos preguntamos qué ha hecho el recurrente desde el año 2003 -cuando según el mismo manifestó, cerró o dejó inactiva su anterior empresa- hasta Septiembre del año 2006, en el que Doña Ana le contrata con un exiguo salario. Esta cuestión fue planteada por la Sra. Juez al recurrente en el acto del juicio, sus respuestas como no podía ser de otra manera, fueron simples evasivas.

Por todo ello, el recurso interpuesto por Don Anibal ha de ser desestimado, ya que en absoluto ha acreditado en lo actuado esa precariedad alegada con el único fin de que se disminuya la pensión de alimentos de las hijas de su anterior matrimonio, con las que el padre no se ha comunicado desde el año 2001, siendo así que su nivel de vida es el mismo, sino superior, al que tenía en el momento de la separación matrimonial.

Por último, al haberse advertido que en la sentencia del primer grado no se determinan de manera adecuada cuales sean los gastos extraordinarios que deberá abonar el padre respecto de las dos hijas del matrimonio, por ser una cuestión de orden público, habrá de integrarse la expresada resolución en el sentido de que los gastos extraordinarios de las hijas habrán de ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales gastos -según la constante doctrina de esta Sala-, aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial. Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no existe, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor no custodio.

CUARTO.- Se ha de hacer una breve referencia a la cuestión que ha planteado el recurrente al interesar en el "petitum" de su escrito de interposición del recurso de apelación el que se estimen todas sus pretensiones con fijación de los siguientes efectos: 1) la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Don Anibal y Doña Apolonia . 2) Se fije la pensión de alimentos a favor de las dos hijas del matrimonio en la suma de 200.-? para cada una de ellas. 3) Se fije como régimen de visitas y de forma exclusiva para la hija Georgina fines de semana alternos y una semana durante el mes de Agosto.

Respecto de la primera petición, la disolución por divorcio del matrimonio peticionada en su escrito de demanda ya fue pronunciada en la sentencia del primer grado jurisdiccional. La segunda ha sido analizada en los anteriores razonamientos, y la misma habrá de ser desestimada como se pronunciará en la parte dispositiva de la presente resolución. Y, por último, en tercer lugar, el recurrente ha interesado el que se fije como régimen de visitas y de forma exclusiva para su hija Georgina los fines de semana alternos y una semana durante el mes de Agosto, sin haber hecho ni la más mínima referencia al acuerdo al que llegaron ambas partes en el acto de juicio respecto de esta cuestión. Esta petición del ahora recurrente había constituido una de las pretensiones ejercitadas por él en su escrito de demanda; sin embargo, una vez visionado el CD del juicio, se ha podido apreciar que ante la oposición de la madre, Doña Apolonia , respecto de esta pretensión del ahora recurrente, ambas partes llegaron a un acuerdo que fue expuesto al Juzgador y así fue recogido en la sentencia, en el sentido de que Don Anibal tendría consigo a las dos hijas, y no solo a Georgina, los fines de semana alternos y una semana en el mes de Agosto. Las razones opuestas por la madre a la pretensión paterna se constriñeron en que la hija mayor, Melania, no había cumplido todavía los dieciocho años de edad, y en que la menor Georgina no conocía a su padre, al no haber tenido ninguna comunicación con él desde el año 2001, y, por ello, resultaría conveniente para ella el que estuviese acompañada por su hermana mayor en el ejercicio del régimen de visitas interesado por el padre. Dicho acuerdo de las partes fue recogido por la Sra. Juez del primer grado en su resolución. Por tanto, una vez resuelto este asunto en la primera instancia por vía de acuerdo de las partes, no puede ahora en la alzada ser modificada esta cuestión. Sin embargo, por imperativo legal, como en el ínterin, la mayor de las hijas, Melania, ha alcanzado la mayoría de edad, dicho acuerdo ha de entenderse subjetivamente referido a la hija menor del matrimonio, Georgina, ya que sobre la mayor -una vez alcanzada la mayoría de edad- queda sin efecto cualquier régimen establecido al efecto.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las dudas de hecho que el enjuiciamiento del caso ha suscitado, hace que con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, no puedan serle impuestas al recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Justo Luis Martín Aguilar en nombre y representación de Don Anibal debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Boi de Llobregat en fecha 18 de abril de 2008 . Se integra la sentencia dictada en lo relativo a que el padre deberá abonar los gastos extraordinarios de ambas hijas, en el sentido que vienen definidos en el FJ tercero de la presente resolución. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.