Sentencia Civil Nº 575/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 618/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00575/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7009858 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 618 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 528 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID

Apelante/s: Adolfo , Natalia

Procurador: JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA, JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA

Apelado/s: NUEVAZAR, S.L.

Procurador: MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

SENTENCIA Nº 575

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintisiete de Noviembre del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre validez de contrato y subsiguiente obligación de cumplimiento, con petición subsidiaria de resolución e indemnización, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de los de Madrid bajo el núm. 528/2008 y en esta alzada con el núm. 618/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Adolfo y Doña Natalia , representados por el Procurador Don Juan Antonio Fernández Múgica y dirigidos por el Letrado Don Carlos Méndez Muñoz, y, como apelada, la entidad Nuevazar, S.L., representada por la Procuradora Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque y dirigida por la Letrada Doña Ángeles Tomé Díaz.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 21 de Abril de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional promovida por el Procurador Sr. Fernández Múgica en nombre y representación acreditada en la causa.

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Álvarez del Valle en la representación acreditada en autos.

Ante la voluntaria y unilateral resolución del contrato de 1 de Agosto de 2005 por D. Adolfo y D. Natalia , debo condenar y condeno a ambos a que, conjunta y solidariamente, abonen a Nuevazar SL la suma de 3.571,42 euros en concepto de prima no consumida y la suma de 132.650,60 euros en concepto de cláusula penal, con más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la demanda hasta esta sentencia y, desde la fecha de esta resolución, incrementados en dos puntos, hasta el completo pago. Igualmente les debo condenar y así lo hago al abono de las costas del procedimiento principal y las de la reconvención, que se valorarán por separado."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Adolfo y D. Natalia , se preparó recurso de apelación, sin señalar los pronunciamientos que impugna, y tenido por preparado lo interpone fundamentándolo con cita de lo que la sentencia declara probado, para pasara alegaciones en que basa el recurso y terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque totalmente la sentencia a la que se contra en lo que le resulte desfavorable y se estimen íntegramente los pedimentos que se contienen en el recurso, absolviendo a los apelantes de la condena recaída en la primera instancia con expresa condena a la parte actora, de las costas causadas en la primera instancia como en el presente recurso, conforme a que se decrete: 1, la resolución del contrato suscrito en fecha 30 de Junio de 2003; 2, la nulidad e inexistencia del presunto contrato suscrito en fecha 1 de Agosto de 2005 y por ende la cláusula penal; 3, subsidiariamente la moderación de la pena; 4, imposición de las costas de ambas instancia a la parte contraria.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante reconvenida, la que presentó escrito de oposición alegando en primera la inadmisibilidad del recurso, al no expresarse al momento de la preparación los pronunciamiento que se impugnaban, haciendo alegaciones en justificación; para también hacer alegaciones en justificación de su oposición en cuanto al fondo, para terminar suplicando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas a las parte apelante.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, mediante oficio de fecha 15 de Septiembre de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 23, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO: Por evidentes razones de lógica y sistemática que hayamos de examinar con carácter prioritario la alegada causa de inadmisión esgrimida por la parte apelada, causa que por demás sería examinable de oficio, dado que su estimación haría innecesario entrar a conocer del recurso, lo expuesto nos lleva al examen del escrito de preparación del recurso, apareciendo que en él se expresa el fallo de la sentencia, se dice que la misma le es perjudicial, que formula preparación del recurso contra la dicha sentencia al no estar conforme con los fundamentos de derecho, así como con la apreciación y valoración de la prueba, y sigue indicando que la sentencia es resuelta con falta de apreciación de las valoraciones fácticas y jurídicas, así como por falta de motivación en cuanto al petitum instado por la parte que prepara el recurso; hace referencia a errores en la valoración de la prueba y a lo que no se valora e inajustado el pronunciamiento relativo a costas, para terminar suplicando se tuviera por preparado el recurso contra la sentencia con las actuaciones subsiguientes, desde lo precedente claramente se extrae que en momento alguno se hace referencia a los pronunciamientos que se impugnan, siendo de señalar, cual resulta de la parte dispositiva de la sentencia, recogida en el antecedente de hecho primero de la presente, que no contiene un pronunciamiento único, así desestima la reconvención y estima parcialmente la demanda, teniendo por resuelto el contrato y un pronunciamiento de condena a dos cantidades por diferentes conceptos, con condena al pago de intereses; partiendo de lo precedente es de indicar que el art. 457.2 LEC impone que en el escrito de preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.4 que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación los de la oposición, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458 , no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132 , así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art 457.2 ; desde lo precedente que no se puedan tener por formuladas las alegaciones impugnatorias en relación con pronunciamiento que no se hayan anunciado como objeto de impugnación en el escrito de preparación, desde lo cual que no concretados los pronunciamientos que se impugnan se cierra el recurso, pues nada podría concretarse en el de interposición, lo que habría de llevar en consecuencia a la inadmisión del recurso por falta de cumplimiento de un requisito esencial y no meramente formal o adjetivo, siendo de señalar, además, con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedentes doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003, Las Palmas de 18-11-2003, Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003, que citan las de Secc. 22 de 13-3, 1-2 y 29-1-2002, de Asturias de 30-10-2001, de Burgos de 10-1-2002, la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" (STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); en el concreto caso de autos nos encontramos con que la sentencia de instancia no contiene un pronunciamiento único, ni los que contiene son consecuencia legal el uno del otro, de modo tal que nos encontramos ante un recurso defectuosamente formalizado, siendo improcedente la subsanación, fuera del plazo legal establecido para la propia preparación, pues ésta alteraría la regularidad formal del procedimiento, dado que a su través se estarían alterando los términos procesales y el indicado principio de preclusividad, desde lo precedente y no estimando aplicable al supuesto de autos el contenido de la sentencia del TC de 15-12-2003 al contemplar supuesto distinto, fundamentalmente, sentencia con pronunciamiento único y referirse fundamentalmente al error de expresión interponer por preparar, que estemos en el caso, de reiterando lo dicho, de señalar la indebida admisión del recurso que nos ocupa y por ello dado que lo es caso de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso, que estemos en el caso de desestimar recurso; siendo de señalar a mayor abundamiento que las alegaciones, que se vierten en el escrito de interposición carecen de virtualidad revocatoria, frente a la clara y fundamentada argumentación de la sentencia recurrida, de la que se extrae la existencia del contrato de fecha 1 de Agosto de 2005 , sin que en el mismo concurra vicio alguno del consentimiento y dotando de causa novandi en relación con el precedente de 2003, cusa que se expresa en la sentencia y no contradicha de contrario, siendo, además, que la prima trae causa del contrato precedente y proceda correctamente la sentencia a condenar a la devolución de la mismas en la proporción resultante del contrato de 2005; siendo además acertada la sentencia de instancia en cuanto a la no moderación de la cláusula penal compartiendo esta Sala completamente el razonamiento que al respecto realiza; siendo igualmente ajustado el pronunciamiento relativo a costas derivadas de la demanda principal, en atención a la escasa diferencia entre la cantidad postulada y la en sentencia acogida, deviniendo desestimada la reconvención de los mismos razonamientos para acoger la demanda principal.

SEGUNDO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Adolfo y D. Natalia , contra la sentencia dictada con fecha 21 de Abril de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de los de Madrid bajo el núm. 528/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.