Sentencia Civil Nº 575/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 415/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 415/2010-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº 356/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 575/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 356/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de D. Jose Antonio representado por la Procuradora Sra. De Miguel Balmes y dirigido por el Letrado D. Peyra Molins, contra Dª. Visitacion representada por la Procuradora Sra. Ferrer Massanas y dirigida por la Letrada Sra. Adell Artiga; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Antonio , contra Dª. Visitacion debo acordar la reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Visitacion en sentencia de divorcio dictada en los autos 724/99, en fecha 31 de enero de 2000 , de este Juzgado, y modificada por sentencia de fecha 11 de mayo de 2006 , quedando la misma fijada en un importe de 411,81 euros mensuales, con efectos desde la presente resolución. No se hace especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por del Juzgado de primera instancia nº 16 de Barcelona se dictó Sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009 en un procedimiento de modificación de efectos de divorcio, mediante el que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Antonio contra Doña Visitacion , acordando la reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de esta última en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 31 de enero de 2000 en los autos 724/99, y modificada por sentencia de fecha 11 de mayo de 2006 , quedando la misma fijada en un importe de 411,81 euros mensuales, con efectos desde la presente resolución.

Frente a dicho pronunciamiento se alzó Don Jose Antonio interesando la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia, se declare extinguida la pensión compensatoria a favor de Doña Visitacion , o subsidiariamente se límite a un año desde la fecha de la sentencia de primera instancia; todo ello, con expresa imposición de costas.

Doña Visitacion se opuso al recurso formulado de contrario y a su vez impugnó la sentencia recurrida, interesando que en esta alzada se dicte Sentencia en el sentido de no haber lugar a la modificación interesada, manteniéndose la sentencia de divorcio de fecha 31 de Enero de 2000 , modificada por Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2006 , imponiéndose al recurrente las costas procesales de la segunda instancia.

SEGUNDO.- La presente controversia versa sobre la procedencia o no de mantener la pensión compensatoria reconocida mediante convenio regulador a favor de la ex-esposa lo que se propugna por ella, o suprimirla o cuanto menos limitarla temporalmente, lo que se pretende por el recurrente. Como quiera que los argumentos cruzados de uno y otro se hallan entreverados, en los siguientes fundamentos jurídicos se analizarán sistemática y conjuntamente la totalidad de ellos.

Don Jose Antonio , inicia el contenido de su escrito de interposición del recurso haciendo hincapié en que por fecha 22 de noviembre de 1999, cuando ya había sido aprobado el CF, se suscribió entre los ahora litigantes un convenio regulador en cuya cláusula tercera se estableció la pensión compensatoria de conformidad con los arts. 97 y 99 del CC .

Ahora bien, indudablemente, es incontestable la preeminencia en Cataluña del CF y de las normas supletorias del Dret Civil Català respecto del Código Civil, y en su interpretación y aplicación se ha de tener en cuenta en primer término la doctrina del TSJC; pero en el caso que nos ocupa el único precepto legal que se aplica por CF, habida cuenta de que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas de una anterior sentencia de divorcio, conforme al que "las medidas establecidas por la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas, mediante una resolución judicial posterior".

Si que es verdad que en la fundamentación jurídica de la sentencia, salvo alguna escasa mención a la interpretación que respecto de la modificación de medidas se realizaría por respecto de la pensión compensatoria se hace referencia a la doctrina del TS y alguna otra de la denominada jurisprudencia menor, concretamente, de. Pese a ello, es preciso decirlo, no es en esa doctrina en la que basa su "ratio decidendi"

Dicho lo anterior, lo cierto es que nos encontramos ante una institución con dos regulaciones concordes, en la que solamente son apreciables algunas distinciones de mera formulación, que no substanciales. El argumento del recurrente, por tanto, resulta totalmente especioso, pues lo que subrepticiamente pretende es lo que demuestra posteriormente en su propio escrito de interposición de recurso, en el que simplemente se aduce que han pasado 10 años desde el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa, y que esta atribución patrimonial no constituye una pensión asistencial vitalicia.

Indudablemente, en uno y otro Ordenamiento la pensión compensatoria constituye una manifestación de la solidaridad post-consorcial, que tiende a equilibrar equitativamente el desequilibrio que tras la ruptura pudiera sufrir alguno de los miembros integrantes del consorcio matrimonial. Lógicamente, dada la función reequilibradora de este instituto, que trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la ruptura matrimonial; manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial, ninguna pensión compensatoria debe extenderse más allá del momento en que llega a desaparecer el desequilibrio económico entre ambos ex-consortes. Esta situación es analizada con detalle por el art. 86 del CF , en el que se prevé que el equilibrio ulterior puede surgir bien por un empobrecimiento del obligado a prestarla que justifique la extinción o bien por la mejora de la situación económica del favorecido con ella que deje de justificarla.

Respecto de la pensión compensatoria señala la ya reiterada doctrina del TSJC (STSJC de 12 Ene. 2004, en la que se recogen otras resoluciones del mismo Tribunal que expresan la doctrina jurisprudencial en la materia) que: "Nos encontramos ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática y, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: status o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc.

Siendo ello así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar ex ante la cesación de la situación de desequilibrio, cuando rebus sic stantibus.

Pero sucede, además, que tampoco se atisba razón jurídica alguna. De una parte, la mejor doctrina catalana actual no determina la necesidad de fijar un plazo al conceder el Juez la pensión compensatoria, aunque se admita -como es lógico- la posibilidad de hacerlo.

...En sede de Derecho Común la temporalidad de la pensión no se establece como requisito específico de la misma, ya que, como es sabido, el art. 99 del CC permite, fijada la pensión judicialmente, convenir su sustitución por una renta vitalicia, argumento que actúa -aunque sólo sea teleológicamente- a favor de la intemporalidad. ...Tampoco el Derecho catalán opta definitivamente por la temporalidad esencial, sí, en cambio, por la temporalidad potestativa, al fijar legalmente las causas sobrevenidas de extinción: millora de la situació econòmica del cònjuge creditor, matrimoni del cònjuge creditor, mort del cònjuge creditor i transcurs del termini pel qual es va establir. Deviene, pues, claro, que el Codi de Família (art. 86 ) permite la fijación del término o plazo, pero no obliga a su fijación judicial".

TERCERO.- El recurrente alega un cambio en las circunstancias que vendría a justificar la supresión o, subsidiariamente la limitación temporal y reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a su cargo. A tal efecto arguye, por un lado, un relativo empobrecimiento suyo por pérdida de parte de sus ingresos, y, paralelamente, un incremento de los ingresos de su ex-consorte. Tanto esta pretendida disminución como la relativa mejora de la situación económica de su ex- consorte habrán de ser objeto a continuación del correspondiente examen:

a).- Por lo que hace al empeoramiento de la situación económica de Don Jose Antonio , el mismo ha afirmado en su escrito de demanda que a partir de abril de 2006 fue despedido de una empresa percibiendo una indemnización en cuantía de 3.152,37 euros mensuales hasta abril de 2008; por lo tanto, en la actualidad ya no percibe tal cantidad, pasando a tener como única fuente de ingresos la nómina de la mercantil GOPALTE, S.L., dedicada a la consultoría hotelera que tan sólo le reporta por nómina la suma de 2.763,60 euros.

Estos ingresos declarados por el recurrente se compadecen mal con su actual nivel de gastos: ha contraído nuevo matrimonio del que ha tenido una hija que en la actualidad cuenta con 7 años de edad, y sólo los gastos de escolarización de esta menor ascienden a más de 169 euros mensuales. Está haciendo frente a una hipoteca para la construcción de una casa que constituye su nuevo domicilio familiar, que, sin duda, es de alto standing, por la que abona mensualmente una cuota de 2.593,23 euros (fol. 84). Satisface todavía una pensión alimenticia a su hija Silvia, habida del primer matrimonio, del orden de unos 800 euros mensuales; tiene unos gastos de suministro eléctrico bimensuales de 364,64 euros; de suministro de agua asimismo bimensual de 125,92 euros y un largo etc., sin incluir los gastos de sustento, vestido e higiene. Es lógico pensar que tan abultadas cantidades no salen de la nómina mensual que dice percibir de la sociedad de la que él es único administrador y titular de las acciones.

Pese a todos estos hechos se permite en su recurso criticar la sentencia de la primera instancia porque no ha elaborado en forma la presunción que ha permitido llegar a establecerla, faltando "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (sic)". Incluso añade que la argumentación de le aboca a una prueba negativa diabólica, ya que jamás podría probar que la sociedad no ha generado ingresos opacos.

Olvida el recurrente los principios generales de la interpretación de los hechos en el proceso, entre lo que destaca el formulado como res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), lo que constituye suficiente y lógica apreciación para entender que la presunción establecida por -que ahora se mantiene- resulta perfectamente válida; lo que excusa a esta Sala de formular con esta misma finalidad cualquier otro razonamiento más descriptivo, detallado y seguramente contundente.

Por tanto, por lo que hace a los ingresos del recurrente los mismos no pueden entenderse minorados con intensidad bastante para justificar la supresión o limitación de la pensión compensatoria establecida a favor de su ex-consorte, Doña Visitacion .

b).- Por lo que hace a los ingresos de la ex-esposa, que por el recurrente se dicen incrementados en la actualidad, obra al folio 175 de lo actuado un informe de su vida laboral en el que es posible observar que en el año 2006 Doña Visitacion prestaba sus servicios a tiempo parcial en dos empresas: Industrias de Óptica Cuyas, S.A. y Doud Shoot, S.L., de la que fue despedida en el año 2008; lo que significa que en fecha 7 de Marzo de 2006 cuando se suscribió por ambos ex- consortes un nuevo convenio regulador, homologado judicialmente por sentencia de fecha 11 de Mayo de 2006 , Don Jose Antonio era conocedor de este extremo. Así, puede leerse en el antecedente IV de dicho convenio que: "Habiéndose alterado las circunstancias tenidas en consideración al establecerse las medidas fijadas en manteniendo inalteradas las demás medidas comprendidas en el citado convenio regulador de divorcio de fecha 22 de Noviembre de 1999".

Por tanto, en el año 2006 no fue valorado como una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el anterior convenio regulador el hecho de que Doña Visitacion se hubiese incorporado al mundo del trabajo, consolidándose en esa fecha el pacto relativo a esta materia contenido en el anterior convenio regulador. En el momento actual, Doña Visitacion , a sus 54 años, ha sido despedida de la empresa Industrias de Óptica Cuyas, S.A., como resulta acreditado en el Rollo de Apelación.

Así las cosas, como el proceso ha de ser entendido como un todo unitario, la única realidad relevante que debe reflejar la decisión judicial habrá de ser la existente en el momento de ser dictada la sentencia definitiva; y, por ello, al no resultar acreditado en lo actuado que Doña Visitacion haya pasado a mejor fortuna o que el desequilibrio que justificó en su día la pensión compensatoria haya desaparecido, la impugnación de la sentencia que por ella se verifica debe ser acogida en esta alzada, sin límite temporal alguno, habida cuenta de su edad, a lo que podría añadirse su escasa cualificación profesional.

CUARTO.- En materia de costas procesales, las serías dudas de hecho surgidas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas al apelante principal las costas de la presente alzada, "ex" arts. 398.1 y 394.1 , ambos de la impugnación que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, hace que no deban serle impuestas a la impugnante las costas procesales de la presente alzada "ex" art. 398.2 de

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Miguel Balmes, en nombre y representación de Don Jose Antonio , y acogiendo la impugnación de la sentencia formulada por procuradora de los Tribunales Doña Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación de Doña Visitacion , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en fecha 28 de diciembre de 2009 , en el sentido de restablecer a partir del dictado de la presente resolución la pensión compensatoria que Doña Visitacion venía percibiendo con anterioridad a la sentencia de la primera instancia, con sus correspondientes actualizaciones. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición ni al recurrente ni a la impugnante de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.