Sentencia Civil Nº 575/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 427/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00575/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 427/10

Autos nº: 4/09

Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 4 de Madrid

Apelante-Impugnante: Dª Marisa

Procurador: Dª María Luisa Torrescusa Villaverde

Apelado: D. Eleuterio

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 5 7 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 13 de mayo de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de relaciones paterno-filiales con el nº 4/09, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid

De una, como apelante, DÑA. Marisa , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Torrescusa Villaverde

Y de otra, como apelado, D. Eleuterio

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de mayo de 2.009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA INSTADA POR Dª Marisa contra D. Eleuterio , debo declarar y declaro que:

1º.- La patria potestad sobre los hijos menores de edad, Paula Marinela y Lucian Petronel, se atribuye conjuntamente a sus progenitores, Dª Marisa y D. Eleuterio .

2º.- La guarda y custodia sobre los hijos menores de edad Paula Marinela y Lucian Petronel, se atribuye a su madre, Dª Marisa .

3º.- D. Eleuterio abonará la cantidad de 150 euros mensuales para los alimentos de sus hijos menores de edad, Paula Marinela y Lucian Petronel, que habrá de ser abonada en la cuenta que la madre designe al efecto y que será actualizada cada uno de enero por aplicación del Índice de Precios al Consumo, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

4º.- El régimen de visitas parterno-filiales entre D. Eleuterio sus hijos, edad Paula Marinela y Lucian Petronel, será el indicado en el razonamiento jurídico tercero de este auto.

Tales medidas serán objeto de modificación cuando varíen las circunstancias, tanto materiales como personales, que han sido contempladas, mediante el procedimiento previsto para la modificación de medidas definitivas.

No se hace expresa de imposición de las costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Marisa , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 17 de abril de 2.010 se señaló el día 27 de abril de 2010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se interpone recurso de Apelación por la representación de Dª Marisa interesando la revocación de aquella en orden a la cuantía de la pensión de alimentos que se ha establecido en la sentencia combatida. Interesa la recurrente se incremente la prestación señalada en 150 euros mensuales por cada hijo hasta la cantidad de 200 euros mensuales, recurso que debe ser acogido por cuanto la pequeña diferencia que se interesa está justificada por una mayor capacidad económica del padre, quien cuenta con mayores ingresos y especialmente por la necesidades de los hijos justificadas por razón del pago del alquiler que tiene que atender la madre, gastos de colegio, suministros y comida a lo que se suma que tiene que hacer frente al pago de un préstamo concedido por Caja Madrid cuya cuota mensual es de 279,93 euros. Así pues se justifica el incremento solicitado, a fin de fijar esta mayor cuota contributiva del padre en atención a la respectiva capacidad económica de ambos progenitores pues la madre ingresa 1200 euros mensuales con los que difícilmente podrá hacer frente a todos los indicados gastos.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el artículo 146 del Código Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación.

En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos.

En méritos a lo expuesto, y principalmente al principio de proporcionalidad de medios económicos de ambos progenitores, en relación con las necesidades de los menores, la cuantía contributiva del progenitor no custodio debe quedar incrementada a la suma de 200 euros mensuales por hijo.

SEGUNDO.- El otro extremo impugnado viene referido al régimen de visitas, invocándose un incongruencia omisiva que debe ser apreciada, ya que habiéndose interesado en la demanda por representación de Dª Marisa la regularización de las comunicaciones durante las vacaciones de verano procede acceder a tal pretensión ante la falta de motivos evidentes de restricción. En consecuencia al no haberse determinado ningún régimen para el periodo estival procede acordar conforme a lo solicitado por quien ostenta la guarda y custodia, de modo que las vacaciones escolares de verano ser repartirán correspondiendo por mitad a ambos progenitores correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre.

El llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 (RCL 1984/2167; ApNDL 11401) sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el "ius visitandi" cumple una evidente función familiar pues quiere la Ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marisa , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Torrescusa Villaverde, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, de fecha 26 de mayo de 2009 , en autos de Relaciones Paternofiliales nº 4/09; seguidos con D. Eleuterio , declarado en rebeldía; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, Y EN SU VIRTUD SE ACUERDA QUE EL PADRE ABONE EN CONCEPTO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS LA SUMA DE 200 EUROS MENSUALES POR HIJO, así como que las vacaciones escolares de verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre. SE CONFIRMAN LOS RESTANTES PRONUNCIAMIENTOS.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.