Sentencia Civil Nº 575/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 294/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 575

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 294/2010

JUICIO Nº 1530/2008

En la Ciudad de Málaga a quince de diciembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso RESIDENCIAL GUADALSOL S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE y defendido por el Letrado D. MIRANDA GAMEZ, FRANCISCO ALFONSO. Es parte recurrida Antonia que está representado por el Procurador D. ELENA RAMIREZ GOMEZ y defendido por el Letrado D. SONIA URDIALES MAS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16-11-2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Antonia , representado por el Procurador Sra. Ramírez Gómez contra la entidad mercantil Residencial Guadalsol SA. representado por el Procurador Sr Pérez Caravante, ACUERDO:

1º.- Condenar a Residencial Guadalsol SA a que abone a Dª Antonia la cantidad de 11,421 euros junto con el interés señalado en el FJ 3º de la presente resolución.

2º.- Cada parte habrá de hacer pago de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de Diciembre de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial le condena a abonar a la actora la cantidad de 11.421 euros e interés, se alza la representación procesal de la mercantil Residencial Guadalsol S.A., alegando, que no es de recibo que se impute a su representada el retraso de la propia administración local, competente para concede la licencia de primera ocupación, certificado sin el que no se pueden contratar los suministros de la vivienda, dependiendo así de un tercero la efectiva ejecución y formalización de su obligación de entregar la cosa contratada en el plazo y forma legalmente previstos. Y así lo establece la cláusula octava del contrato firmado entre las partes, en la que se especifica que su representada no será responsable por imposibilidad de control sobre dicha licencia. A mayor abundamiento, tampoco se ha tenido en cuenta que durante ese retraso la promotora ha estado pechando con el pago de la hipoteca que pesa sobre la finca, hasta la firma de la escritura, momento de subrogación, por lo que no compensar dichas cantidades supone un enriquecimiento injusto para la actora. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Antonia , dado que la fecha prevista para la entrega, era el día 1 de enero de 2007 y ésta no se produce hasta el día 3 de julio de 2008, pese a que la licencia de primera ocupación se concedió en el mes de enero de 2008, siendo constante la jurisprudencia que predica que este motivo no puede considerarse como fuerza mayor, por cuanto el promotor debe preveer esta circunstancia a la hora de fijar el plazo de entrega de la vivienda. Y en cuanto a la hipoteca, realmente le supone un perjuicio al haberse constitutito un año y medio después de lo previsto, pues de haber firmado antes previsiblemente las condiciones serían más ventajosas.

SEGUNDO.- Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998 que "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)". Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1105 C.C . debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída". Y en el caso, la parte recurrente vuelve a reproducir en esta alzada exclusivamente el argumento de la falta de responsabilidad en el retraso que imputa a la administración local, cuando no sólo se entrega la vivienda en julio de 2008, cuando la licencia según la escritura pública de venta gozaba de la licencia de primera ocupación desde el día 28 de enero de 2008, sino lo que es más relevante no se alega ni se justifica que el retraso en la obtención de la licencia se deba exclusivamente a mal funcionamiento de la Administración, que es el único supuesto en el que entraría en aplicación la cláusula octava del contrato firmado entre las partes, sino que silencia el motivo concreto que ha llevado a la Administración a otorgarla en esa fecha, siendo notorio que de haber cumplido todas las exigencias administrativas para el otorgamiento de la licencia, lo usual es que ésta se habría otorgado en la fecha prevista por las partes de entrega de la vivienda, silencio que no puede sino perjudicar a la parte recurrente, quien tenía la facilidad probatoria de acreditar este dato. En consecuencia, circunscrito el recurso de apelación a este motivo y no habiéndose formulado en la instancia pretensión de compensación concreta de cantidades líquidas ( artículo 405 de la LEC ), se esté en el caso de desestimar el recurso de apelación interpuesto, máxime cuando el Juzgador de Instancia minora la cantidad reclamada en un veinte por ciento "habida cuenta que no se han tenido en cuenta los gastos financieros por el préstamo", no siendo objeto de recurso este concreto pronunciamiento.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de mercantil Residencial Guadalsol S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.