Sentencia Civil Nº 575/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 524/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00575/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (CUANTÍA) -524/2011-

SENTENCIA

En La Coruña, a cuatro de noviembre de dos mil once.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña , el presente recurso de apelación registrado en esta Sección bajo el número 524 de 2011 , interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 en el procedimiento verbal , procedente del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , ante el que se tramitó bajo el número 1178 de 2010 , en el que son parte, como apelante , la demandante "BUFETE J. RAÚL MEIZOSO SARDIÑA & ABOGADOS ASOCIADOS, SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL" , con domicilio en As Pontes de García Rodríguez (La Coruña), avenida de La Coruña, 13-bajo, con número de identificación fiscal G- 70.072 202, representada por la procuradora doña Covadonga González-Irún Rodríguez, y dirigida por la abogada doña Rocío Meizoso Meizoso; y como apelada , la demandada "GAS NATURAL SUMINISTRO ÚLTIMO RECURSO, SDG, S.A." , con domicilio social en Barcelona, plaza del Gas, 1, con número de identificación fiscal A-65 067 322, representada por el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, y dirigida por el abogado don Pedro-Javier Álvarez del Campo González; versando la apelación sobre nulidad, anulabilidad o resolución de factura emitida por consumo de energía eléctrica.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 31 de marzo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación de Bufete Raúl Meizoso Abogados, S.C.P . contra Gas Natural Fenosa y, en consecuencia, absuelvo a esta última de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento.

Las costas se imponen a la parte actora» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional", se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 13 de septiembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 19 de septiembre de 2011, se registraron bajo el número 524 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. secretario judicial de esta Sección se dictó el 20 de octubre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Covadonga González-Irún Rodríguez en nombre y representación de "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional", en calidad de apelante; así como acordando requerir al procurador don José-Martín Guimaraens Martínez a fin de que acreditase la representación que manifestaba ostentar. Por el Sr. Secretario se dictó diligencia de ordenación con fecha 31 de octubre de 2011 teniendo por personado al procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A.", en calidad de apelada. Una vez notificada la diligencia se pasaron las actuaciones al ponente para resolver.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en cuanto coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" tiene concertado un contrato de suministro de energía eléctrica con "Unión Fenosa Distribución, S.A.", aunque al parecer actualmente sería con "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A.", que utiliza como marca comercial "Gas Natural Fenosa".

2º.- Desde 27 de julio de 2009 "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." no realizó lecturas reales del consumo de energía, facturándole bien en base a consumos "estimados", bien en base a falsas lecturas, pero no cobrando por consumo de energía eléctrica, haciendo constar en el apartado correspondiente cero kilovatios/hora.

3º.- El 3 de septiembre de 2010 "Gas Natural Fenosa" emitió factura por importe de 1.131,49 euros, que supuestamente comprendería al período 28 de mayo de 2010 a 1 de septiembre de 2010 (91 días), y un consumo de 10.684 kw/h. Realmente esta factura regularizaba la lectura real desde la anterior lectura (27 de julio de 2009), por lo que respondía a un total de 401 días.

4º.- El 29 de octubre de 2010 "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" formuló demanda en juicio verbal contra "Gas Natural Fenosa", en la que solicitaba que se declarase la nulidad, subsidiariamente la anulabilidad, y subsidiariamente la resolución de la factura de 3 de septiembre de 2010, por el mencionado importe de 1.131,49 euros; así como el derecho de la demandante a que en lo sucesivo se le facturase mensualmente por lecturas reales.

5º.- Se emitió informe pericial en el que se concluye que el consumo de 10.684 kw/h es real, estando el contador en perfecto estado, si bien dicho consumo no se corresponde a los 91 días de 28 de mayo de 2010 a 1 de septiembre de 2010 que figuran en la factura, sino desde el 27 de julio de 2009 (401 días), porque no se hicieron en el período intermedio lecturas reales, facturándose 0 kw/h, cuando es evidente que ese dato era falso.

6º.- Convocadas las partes a juicio, se personó "Gas Natural SDG, S.A.", quien opuso la falta de legitimación pasiva, porque el contrato estaba concertado con "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A.", y que "Gas Natural Fenosa" era un mero nombre comercial; así como que la facturación era correcta, al responder al consumo real del abonado, solicitando la desestimación de la demanda.

7º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva, y, entrando en el fondo del asunto, desestimó la demanda, con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- Nulidad de la sentencia por incongruencia, falta de motivación, infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, causante de indefensión .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante se plantea que la sentencia de instancia es incongruente con las peticiones de la demanda, no respondiendo a las solicitudes formuladas, que fueron la nulidad o anulabilidad de la factura, subsidiariamente su resolución, y la petición de que se condenase a la demandada a facturar mensualmente en base a consumos reales previa lectura del contador. Sostiene la recurrente que la sentencia no responde a tales peticiones de la demanda, con una evidente falta de motivación en la que no entra a analizar las distintas cuestiones expuestas en la demanda, como son: (a) El incumplimiento por parte de "Gas Natural Fenosa" de diversos preceptos del Real Decreto 1955/2000 , al no facturar en base al consumo real, sino al estimado, y sin haber regularizado semestralmente; (b) infracción de la Ley reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, en cuanto se repercute incorrectamente el tributo; (c) vulneración de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 1/1984 ; (d) contravención de los artículos 1261, 1274, 1275, 1300 y 1306-2º del Código Civil , porque la factura tiene una causa falsa. Extremos sobre los que la resolución apelada guarda silencio; estableciendo que lo pretendido era la condonación de la deuda o que procedía una refacturación. Tampoco se contesta a la resolución planteada en base al artículo 1124 del Código Civil ; ni a la petición de que se facture en lo sucesivo por consumos reales.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» , preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita» ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita» ), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (resolución 634/2011, en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007 ), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1.998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1.998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 y 220/1997 , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007 )]. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6945/2010 , recurso 1159/2007), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003) 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006), y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007)]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [ Ts. 3 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6115/2010, recurso 261/2007 )]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [ Ts. 10 de febrero de 2011 (Roj: STS 269/2011, recurso 1353/2007 )].

2º.- Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones.

El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Exigencia que tiene una cuádruple finalidad:

a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley (artículo 117.1 Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 Constitución Española).

b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Ahora bien, desde la perspectiva del derecho constitucional a obtener una decisión fundada en Derecho, lo anterior no implica que resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo. Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica puede calificarse de discutible.

Resolución que, lógicamente, no ha de ser necesariamente favorable para los intereses del recurrente, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a obtener una sentencia favorable [Ts. 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007 ), 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6534/2010, recurso 1203/2007 ), 30 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7196/2010, recurso 1275/2007 )].

En tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 5116/2011 , recurso 16/2008 ), 28 de junio de 2011 ( Roj: STS 4485/2011 , recurso 2156/2007 ), 7 de junio de 2011 ( Roj: STS 3636/2011 , recurso 416/2008 ), 16 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1665/2011 , recurso 130/2007 ), 31 de enero de 2011 ( Roj: STS 230/2011 , recurso 1246/2007 ), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ), 21 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6947/2010 , recurso 71/2007 ), 16 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6694/2010 , recurso 221/2007 ), 18 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6252/2010 , recurso 886/2007 ), 15 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6113/2010 , recurso 1205/2007 ), 17 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5024/2010 , recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 ( Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 ( Roj: STS 4717/2010) y 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010)]. La exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» [ sentencia del Tribunal Constitucional 101/1992 y sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2011 (Roj: STS 2844/2011, recurso 2084/2007 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006 )]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 de la Constitución Española. Pero no puede confundirse al falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución [Ts. 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 17 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5024/2010, recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010 ), 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010 )].

Hay que distinguir entre la falta de motivación, como infracción de una norma procesal reguladora de la sentencia que incluso tiene alcance constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 24 y 120 de la Constitución Española), y la presencia de una motivación que no convence a la parte por dar lugar a un resultado contrario a sus pretensiones. La disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008 ), 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007 ), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 )]. Lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación [ Ts. 2 de junio de 2011 (Roj: STS 3587/2011, recurso 575/2007 )]; no debiendo confundirse la argumentación a los efectos del cumplimiento del deber constitucional de motivación de las sentencias, con la valoración de las pruebas. La motivación consiste en la exteriorización del camino seguido por el juzgador para llegar a su fallo; pero el acierto o desacierto en la argumentación no determina la inexistencia de la motivación [ Ts. 13 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5661/2011, recurso 1184/2008 )].

Todo ello sin olvidar que el juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso [Ts. 17 de marzo de 2011 (Roj: STS 2027/2011, recurso 2080/2008 )].

3º.- La incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos. Una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo [ Ts. 20 de abril de 2011 (Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007 ), 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006 ), 5 de julio de 2010 (Roj: STS 5403/2010, recurso 1748/2006 ), 25 de mayo de 2010 (Roj: STS 2889/2010 ), 5 de noviembre de 2009 (RJ Aranzadi 84 de 2010 ), 2 de octubre de 2009 (RJ Aranzadi 5501 ), 23 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 4698 ) y 26 de abril de 2007 (RJ Aranzadi 2393)].

4º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva en la apelación (artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ Ts. 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].

El artículo 215.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante la petición de complemento de la sentencia, otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008, recurso 113/2003 ), 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008, recurso 2635/2003 )].

5º.- Conforme a lo establecido en el apartado tercero del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que haya producido efectiva indefensión, y por ende vulneradores de los Derechos Fundamentales proclamados en el artículo 24-1 de la Constitución Española.

Para que pueda apreciarse la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española, conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial [ Sentencias del Tribunal Constitucional números 42/2011 , 62/2009 , 14/2008 , 76/2007 , 126/2006 , 287/2005 , 216/2002 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 137/1996 , 111/1996 , 116/1995 , 181/1994 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 109/1985 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984 ; así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5543/2011, recurso 97/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010), 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1798/2011, recurso 1271/2007), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003), 25 de febrero de 2011 (Roj: STS 1026/2011, recurso 1234/2006), 27 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7351/2010, recurso 965/2007), 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007), 28 de octubre de 2010 (Roj: STS 5793/2010, recurso 2268/2006), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 4381/2010), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438), 2 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 786), 11 de octubre de 1996 (RJ Aranzadi 7248) y 7 de abril de 1995 (RJ Aranzadi 2987), entre otras muchas], se requiere, entre otros requisitos:

a) Que se trata de una indefensión material efectiva. No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión". Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. La indefensión es una noción material. Se caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.

b) Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

6º.- Desde la perspectiva expuesta:

(a) La sentencia de instancia, en cuanto desestima la demanda que postula la nulidad, anulabilidad o resolución de una factura, por considerar que se midió erróneamente la energía consumida, no es incongruente. La sentencia que desestima la demanda no peca de incongruencia.

(b) Tampoco puede tacharse de falta de motivación, aunque sea breve y no analice cada uno de los puntos o alegatos que se plantean en la demanda. Pero, como se dijo, debe ponerse la resolución en combinación con los planteamientos de las partes y lo obrante en los autos. Si el planteamiento de la demanda, en síntesis, se fundamenta en que la lectura de 10.684 kw/h es un error, al ser imposible ese consumo; la pericial demostró que el consumo era real, no obedeciendo a ningún error (otra cosa es el incumplimiento de los deberes de facturar por consumo real o de regularizar), y que por lo tanto sí se debían los 1.131,49 euros; todo el planteamiento de la demanda decae. La premisa (no se consumieron 10.684 kw/h) es falsa, por lo que arrastra la falsedad de la conclusión.

Cuestión distinta es que la parte desease una sentencia más pormenorizada, con otro estilo de fundamentación, o que considere que merecía otro tipo de respuesta a lo que considera su justa pretensión, o simplemente que no le convenza; al margen, naturalmente, de poder disentir de opiniones como que lo pretendido era realmente una condonación de la deuda. Pero eso no falta de motivación.

(c) Es cierto que la sentencia no se pronuncia sobre la petición de obligar a "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." a facturar mensualmente por consumo real, previa lectura del contador. Pero la parte no solicitó el complemento de la sentencia; por lo que no puede invocar ahora la incongruencia omisiva.

(d) Pese a las alegaciones genéricas a la indefensión causada, lo cierto es que no llega a exponerse nunca en qué ha consistido esa indefensión. No se privó a la parte de poder argumentar y probar. Y ahora formaliza un recurso extenso y coherente. Por lo que no se advierte cuál sería esa indefensión.

En conclusión: no puede confundirse el que la sentencia no le guste con los múltiples defectos que le achaca.

CUARTO .- Error en la valoración de la prueba .- En segundo lugar se alude a una infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la sentencia apelada no valora la prueba practicada, ni explicita los motivos por los que desestima la demanda: Se argumenta que no se analizó correctamente el informe pericial rendido en las actuaciones, en cuanto concluye que no se facturó correctamente, sino siempre por consumos estimados y sin regularizar correctamente cada seis meses, infringiéndose lo previsto en el artículo 82.2 del Real Decreto 1955/2000 ; ni tampoco se hizo la facturación por consumos estimados de forma correcta.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba» , es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. Por lo que no resulta aplicable cuando un hecho está acreditado en virtud de la prueba practicada, con independencia de cuál fuese la parte que aportó dicho elemento de prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba. No se produce la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba. Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4487/2011, recurso 849/2007 ), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 3636/2011, recurso 416/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 17 de mayo de 2011 (Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008 ), 5 de mayo de 2011 (Roj: STS 2644/2011, recurso 238/2008 ), 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 2060/2011, recurso 200/2007 ), 21 de febrero de 2011 (Roj: STS 1678/2011, recurso 1441/2007 ), 16 de febrero de 2011 (Roj: STS 535/2011, recurso 1540/2007 ), 10 de enero de 2011 (Roj: STS 62/2011, recurso 766/2007 ), 22 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6932/2010, recurso 149/2007 ), 21 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6947/2010, recurso 71/2007 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7345/2010, recurso 1963/2006 ), 1 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6248/2010, recurso 1282/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5542/2010, recurso 764/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 8 de octubre de 2010 (Roj: STS 5148/2010, recurso 2143/2006 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 24 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5320/2010, recurso 1913/2006 ), 13 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5810/2010, recurso 739/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2038/2010 ), 15 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 3395 ), 22 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3034 ), 21 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3032 ), 21 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1646), entre otras muchas].

Es por ello contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 ), 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6946/2010, recurso 87/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ) y 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 )].

2º.- El artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no guarda relación alguna con la valoración de la prueba. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), dicho precepto contempla los dos de los principios informadores del proceso civil: principio dispositivo y principio de aportación. Para concretar que el Tribunal está vinculado por la pretensión procesal delimitada por las partes. El Tribunal tiene que respetar el objeto del proceso, delimitado por la pretensión del demandante, y la oposición del demandado. Limitación que impone dos consecuencias:

(a) La correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la sentencia (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Si el Tribunal está limitado por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, sin que ello determine que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio.

(b) La segunda aparece vinculada al principio de aportación de prueba, cuya desatención puede dar lugar a la emisión de una sentencia adversa para la parte, y consecuentemente con este principio de aportación, la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando no se acredite suficientemente los hechos impeditivos, dictando una resolución que atienda a la actividad de las partes en el ámbito probatorio conforme a los requisitos internos que impone la sentencia de exhaustividad, la congruencia y la motivación.

3º.- El informe pericial (que es un análisis de la documental aportada), lo que establece en síntesis (y como puede corroborar cualquier persona, sin necesidad de conocimientos técnicos, a la vista de las facturas) es que:

(a) No hay error en el funcionamiento del contador digital.

(b) Sí se consumieron los 10.684 kw/h (lo que conlleva que sí existe obligación de pagar su precio: 1.131,49 euros).

(c) Que existe un error en la factura, en cuanto se interprete que el período de lectura al que se aplica ese consumo sea de 28 de mayo de 2010 a 1 de septiembre de 2010 (91 días).

(d) Que ese consumo se produjo entre el 27 de julio de 2009 y el 1 de septiembre de 2010 (401 días). Consumo lógico y adecuado a las instalaciones existentes.

(e) Que el problema surgió porque:

1) Durante esos 401 días "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." facturó por supuestos consumos estimados; pero lo cierto es que, como se ve en las facturas, el consumo que se contabilizada era de cero kilovatios hora. Es decir, no se facturaba nada por consumo. Al no facturarse nada por consumo durante más de un año, el cliente ahora se ve sorprendido al tener que pagar de una sola vez todo el suministro de energía.

2) "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." también incumplió el deber de regularizar cada seis meses la facturación, mediante lecturas del contador y saber el consumo real. Se facturó por consumo inventado, o bien por consumo cero.

4º.- Esa prueba ha sido perfectamente valorada por la Juzgadora de instancia, aunque no se explicite como a la recurrente le gustaría. Es la prueba, por no decir única, que se tiene en consideración para desestimar la demanda: el consumo se hizo, y se debe el importe. Por lo que la factura es correcta, y las pretensiones de nulidad, anulabilidad o resolución no pueden prosperar.

5º.- Las conclusiones del técnico, en cuanto a las irregularidades en la facturación, no constituyen un error en la valoración de la prueba. Podrá dar lugar a lo que la sentencia de instancia califica como "refacturación", pero que en realidad parece acoger la tesis del perito, en el sentido de aplicar (por analogía) lo previsto para los supuestos de mal funcionamiento de los aparatos de medida y control: que se imponga a "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." unos plazos para que el cliente pueda pagar ese importe. Pero, como ya se indica en la sentencia apelada, eso no es lo pedido en la demanda.

QUINTO .- La nulidad, anulabilidad y resolución de la factura .- Curiosamente en el recurso no se plantea de nuevo las alegaciones de la instancia sobre la nulidad, anulabilidad o resolución de la factura de 3 de septiembre de 2010. Se menciona exclusivamente para invocar que la sentencia es incongruente o con falta de motivación. Pero no como motivo autónomo, ignorándose si es un mero olvido, o que deliberadamente se abandona esa línea de ataque. Suponiendo que sea fruto de una involuntaria omisión, y en aras a la tutela judicial efectiva que solicita la apelante, procede, aunque sea someramente, analizar las cuestiones planteadas:

1º.- La anulabilidad, nulidad y resolución son consecuencias jurídicas aplicables, bajo ciertos requisitos, a los contratos, no a las obligaciones. No es posible la nulidad, anulabilidad o resolución de una factura. La factura es un reflejo contable de una obligación. Lo que procederá es solicitar su declaración de no ser exigible por haberse liquidado con error. Basta observar los artículos del Código Civil que invoca el recurrente para advertir que se refieren a los contratos, no a las obligaciones. La falsedad de la causa es la recogida en un contrato.

El contrato que vincula a las partes sería el concertado en su día, por el que se genera la obligación de suministrar energía eléctrica a la apelante. Y en ningún momento se solicita que ese contrato sea declarado nulo; o que se resuelva.

El artículo 1124 del Código Civil es aplicable a los contratos sinalagmáticos, para el supuesto de que la otra parte incumpla sus obligaciones. "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." cumplió la obligación principal: suministrar energía eléctrica. Por lo que surge la obligación del apelante de cumplir la suya: pagar el consumo realizado.

Es decir, el planteamiento de la demanda, en cuanto a las dos primeras pretensiones, simplemente no es viable jurídicamente. No se refieren al contrato.

2º.- No existe inconveniente en compartir que "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." incumplió el artículo 82 del Real Decreto 1955/2000 . No ha facturado correctamente, ni regularizó en forma. Pero ese incumplimiento no es de la prestación principal (suministrar energía), sino de una accesoria. Incumplimiento que, por lo tanto, no puede dar lugar a permitir que "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" no cumpla con su recíproca obligación. Lo que sí podría acordarse, de haberse solicitado, sería imponer plazos para el abono; imposición acorde con ese incumplimiento accesorio.

3º.- La jurisdicción civil no es competente para conocer sobre las cuestiones de la aplicación de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. El artículo 88 de la Ley 37/1992 de 28 diciembre 1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , titulado «Repercusión del impuesto» establece: «...Seis. Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa» . En consonancia con lo anterior, la Ley 58/2003 de 17 diciembre 2003, General Tributaria, en su artículo 227 dispone que son actos susceptibles de reclamación económico- administrativa «...4. Serán reclamables, igualmente, previo cumplimiento de los requisitos y en la forma que se determine reglamentariamente, las siguientes actuaciones u omisiones de los particulares en materia tributaria: a) Las relativas a las obligaciones de repercutir y soportar la repercusión prevista legalmente....» . A tal efecto, el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, regulaba en su artículo 117 un procedimiento específico para las reclamaciones sobre repercusión tributaria (aunque actualmente esté derogado por la Disposición Derogatoria del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , que aprueba el actual Reglamento General para el Desarrollo de la Ley 58/2003, de 17-12-2003, General Tributaria, en Materia de Revisión en Vía Administrativa ).

Es por ello que una constante y reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido:

(a) Existe abuso de la jurisdicción civil cuando se entra a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable. Es decir, cuando se hacen pronunciamientos de carácter fiscal, tanto sobre la procedencia de la repercusión, cumplimiento de obligaciones fiscales, o la determinación de la cuantía. Concurre una falta de jurisdicción (artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo único que se discute es el tipo impositivo que debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí misma o cuestiones similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa [Ts. 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 25 de abril de 2002 ( RJ Aranzadi 4785), 2 de octubre de 2001 ( RJ Aranzadi 7140), 20 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 4743 ), 27 de septiembre de 2000 (RJ Aranzadi 7033 ), 19 de septiembre de 2000 (RJ Aranzadi 8122 ), 27 de enero de 1996 (RJ Aranzadi 733 ), 3 de noviembre de 1995 (RJ Aranzadi 8074 ), 26 de mayo de 1993 (RJ Aranzadi 3981 ), y 4 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2000)].

(b) Por excepción, la jurisdicción civil es competente cuando de lo que se trata es meramente de obtener el cumplimiento de la obligación que una parte contrajo en un contrato, lo que integra una cuestión de naturaleza estrictamente civil. Sólo cuando el pronunciamiento se limita al deber de abonar la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se plantea en el cumplimiento de un contrato, en el que expresamente se pactó el tipo aplicable y su repercusión. Es competente cuando la procedencia de la repercusión como la cuantía de la misma haya sido expresa y contractualmente reconocidas y aceptadas, y se trate de obtener el cumplimiento de obligación contractual asumida, que si representa una cuestión de naturaleza estrictamente civil. Cuando lo debatido no es la inexcusabilidad del abono, sino la permisividad de su repercusión a quien debe soportarlo, y el tipo aplicable, pero no por razones de índole fiscal, sino por lo acordado expresamente por las partes en el contrato, el tema es exclusivamente civil [Ts. 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 5 de marzo de 2001 ( RJ Aranzadi 2564), 27 de enero de 1996 ( RJ Aranzadi 733), 4 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2000 ), 9 de abril de 1992 (RJ Aranzadi 3189 ) y 26 de noviembre de 1991 (RJ Aranzadi 8489)]. Naturalmente sin perjuicio de las reclamaciones que pueda formular el repercutido ante los órganos administrativos, o en su caso jurisdiccionales, competentes, para la determinación del tipo aplicable, y obtener el reembolso si procediese.

Constituye una cuestión civil que debe dilucidarse en este orden jurisdiccional el tema de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con actos de los particulares cuando la obligación de pago del impuesto ha sido contractualmente asumida, y no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario. El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , corresponde el conocimiento de los conflictos entre particulares, puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. Cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria. Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que cuestión que debe decidirse, de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada [ Ts. 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6362/2010, recurso 1812/2006 ), 16 de junio de 2010 (Roj: STS 4531/2010, recurso 397/2006 ), 2 de abril de 2009 (Roj: STS 1850/2009, recurso 1266/2004 ), 10 de noviembre de 2008 (Roj: STS 6453/2008, recurso 2577/2002 ) y 6 de marzo de 2008 (Roj: STS 4596/2008, recurso 5818/2000 )].

SEXTO .- Facturación mensual por consumo real .- En penúltimo lugar solicita "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" que se revoque la sentencia apelada, en cuanto a su tercera petición: que se condene a "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." a facturar mensualmente por consumo real (previa lectura del contador), y no permitiéndosele que lo haga por consumos estimados. Se fundamenta en que, conforme al artículo 82.2 del Real Decreto 1955/2000 , para poder acudirse al sistema de lectura por estimación es precisa la previa conformidad del abonado.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 82 comentado, titulado «Facturación del suministro a tarifa y del acceso a las redes» establece:

«1. La facturación del suministro a tarifa y del acceso a las redes se efectuará por la empresa distribuidora mensual o bimestralmente, y se llevará a cabo en base a la lectura de los equipos de medida instalados al efecto.

2. No obstante, a los consumidores acogidos a las tarifas de suministro 1.0 y 2.0 o las que sustituyan a éstas, podrá facturarse en función de los promedios históricos del año anterior. En tal circunstancia, se notificará el procedimiento al consumidor, quien podrá aceptar este método de facturación. En las facturas se indicará "consumo estimado". En todo caso, el distribuidor deberá realizar una regularización semestral en base a lecturas reales» .

El precepto instaura una obligación principal :

(a) La facturación será mensual o bimestral. Corresponde a la comercializadora elegir cómo quiere cobrar, si cada mes o cada dos meses. El cliente no puede imponer un período inferior al bimestre.

(b) La facturación se llevará a cabo "necesariamente" en base a la lectura del contador. Es decir, el "consumo estimado" no está permitido.

Esas son las reglas que rigen para todos los clientes. Por excepción, para los clientes acogidos a tarifas 1.0 y 2.0 (que son lo que normalmente están en el sistema de "Tarifa de Último Recurso", que vienen a ser los usuarios domésticos y los pequeños comercios), como el Gobierno presupone que sus recursos económicos son menores, y dependen mayoritariamente de un sueldo mensual (acogiendo la solicitud formulada por asociaciones de consumidores), se factura en períodos inferiores (normalmente mensuales) para facilitar su abono. Como esta forma de facturación supone un incremento de costes para las distribuidoras (en cuanto tendrían que contratar teóricamente más personal para la lectura mensual de contadores, hasta que esté en funcionamiento el sistema de lectura a distancia en la red), se autorizó a la facturación por estimación del consumo en base a consumos históricos, que supuestamente se regularizarían cada dos meses, pero que obligatoriamente han de hacerse cada seis meses.

Lo que se somete al cliente no es la opción de facturación, sino el sistema por el que se va a calcular el estimado. No obstante, cualquier deficiencia en el sistema de facturación puede ser reclamada ante la Consellería de Industria.

2º.- "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" tiene contratado una tarifa de suministro 2.0. Por lo que "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." no está obligada a facturarle bimestralmente por consumo real. Puede optar por facturar por consumos estimados, con la obligación de regularizar cada seis meses por consumo real. En consecuencia, la apelante no puede imponer que se le facture mensualmente por consumo real, porque el precepto no le autoriza a esa pretensión.

SÉPTIMO .- Costas de la instancia .- Por último, solicita el apelante que no se le impongan las costas de la instancia, en cuanto la sentencia debe ser revocada, estimándose íntegramente la demanda.

El motivo no puede ser estimado:

Dejando al margen de que, más que un motivo específico del recurso de apelación, parece una pretensión subordinada a la estimación del recurso, revocación de la sentencia de instancia y apreciación de la demanda (hecho que no se produce), en materia de imposición de las costas del procedimiento devengadas en la instancia, rige el principio objetivo del vencimiento; siendo de preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, por imperativo de lo dispuesto en artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no apreciándose la existencia de circunstancias fácticas o jurídicas que merezcan el calificativo de excepcionales que justificasen su no imposición.

No se discute el incorrecto proceder de "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." en cuanto a la forma de facturar. Ni que la reclamación de "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" esté moralmente justificada. Pero las concretas pretensiones planteadas no pueden prosperar. Por lo que la imposición de costas es consecuencia legal de la desestimación de la demanda.

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" , contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 1178 de 2010, y en el que es demandada "Gas Natural Suministro Último Recurso, SDG, S.A." , como titular de la marca o nombre comercial "Gas Natural Fenosa"

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone a la apelante "Bufete J. Raúl Meizoso Sardiña & Abogados Asociados, Sociedad Civil Profesional" las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, que deberá presentarse ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0524 11. Al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-