Sentencia Civil Nº 575/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 408/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00575/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 575/11

RECURSO DE APELACION 408/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 272/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 408/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante GESDESOL, GESTION Y CONSULTORIA A.I.E. , representada por el Procurador Sr. D. JUAN LUIS NAVAS GARCIA; y de otra, como demandada y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE VILLANUEVA DEL PARDILLO, representada por el Procurador Sr. D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ sobre convocatoria Junta, nulidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Escorial, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo : Que debo desestimar íntegramente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Garretas en nombre y representación de Gesdesol Gestión y Consultoría A.I.E. frente a la comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000, San José de Calasanz de Villanueva del Pardillo, representado por la Procuradora de los tribunales Sra. Wanguemert García y debo absolver a este demandado de las pretensiones deducidas contra él y a la condena en costas a la parte actora.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo , elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad , previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Por providencia de 14.10.10 se acordó quedase unida a las actuaciones la copia de la Sentencia aportada por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso a efectos ilustrativos.

No estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciséis de noviembre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida y han de ser sustituidos por los de la presente Resolución.

Primero .- Frente a la sentencia dictada en primera instancia desestimando la demanda deducida por la representación de la entidad GESDESOL, GESTIÓN Y CONSULTORÍA, A.I.E., por la que se solicitaba la nulidad de la Junta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 de Villanueva del Pardillo celebrada con fecha de 30 de junio de 2006 y de los acuerdos adoptados en la misma , se interpone el presente recurso de apelación por la representación de la referida demandante.

Con plena sintonía con lo sostenido en primera instancia para fundar su acción de impugnación se viene a reiterar en esta alzada que ni la convocatoria de la propia Junta ni los acuerdos adoptados fueron comunicados de manera fehaciente a GESDESOL, ni de ninguna otra manera, hasta el momento en que recibe un burofax en fecha 20 de marzo de 2007 acompañando el acta ahora impugnada, sin que se hubiera recibido nunca con anterioridad en su domicilio de la C/ DIRECCION002 NUM001 de Madrid ninguna convocatoria para la celebración de la Junta ni tampoco los acuerdos que hubieran podido tomarse en ella.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

Segundo .- Revisadas por este tribunal en su integridad las actuaciones desarrolladas en primera instancia, en la función que le es propia conforme a lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con especial incidencia en el análisis de los testimonios vertidos en las distintas sesiones del juicio oral, no puede compartirse en modo alguno la argumentación en la que la Juez a quo sustenta en definitiva su decisión desestimatoria con base en la carencia de legitimación para impugnar los acuerdos, toda vez que no se opuso a los mismos ni expresamente ni en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación que ha de entenderse bien hecha según venía realizándose , por buzón y por correo a la dirección de Princesa tal y como declaró en el acto del juicio el administrador de la Comunidad, Pedro Jesús, y la Presidente de la Comunidad en testimonios totalmente coincidentes, no acreditándose que concurran el resto de los requisitos en relación al grave perjuicio que señala pero no especifica y la seriedad del mismo.

Efectivamente, dejando al margen la intrascendencia de lo consignado en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida en torno a la legitimación del moroso para la impugnación, por cuanto ni siquiera se discute que la actora está al corriente de pago y puesto que se revela e incide en todo lo contrario para intentar justificar el conocimiento de la misma de los avatares de la Comunidad, lo que tampoco se enlaza con la verdadera ratio decidendi, resulta imposible compartir esa carencia de legitimación cuando la prueba aportada lo que revela es la auténtica falta de constancia de la regular convocatoria de la actora a la Junta cuya nulidad se interesa que, frontalmente negada por ésta y alegado el conocimiento de los acuerdos adoptados a raíz de la notificación por burofax enviado casi nueve meses después , no ha sido acreditada en modo alguno por la Comunidad demandada tal y como le correspondía conforme a lo estipulado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante la falta de aportación de documentación que, con facilidad y plena disponibilidad, pudiera dejar constancia de que verdaderamente se convocó a la comunera demandante a la Junta y sin que a tales efectos puedan servir , como ya se ponía de relieve en la Resolución dictada por este tribunal en fecha 30 de junio de 2010 con respecto a las Juntas de 25 de octubre y 8 de noviembre de 2006, las simples manifestaciones de la Presidenta de la Comunidad y del administrador como parte interesada que, en el presente caso, tampoco podría servir para sustentar la correcta convocatoria con una invocación genérica a que se realizaría por correo ordinario al domicilio señalado por la actora a tales efectos - DIRECCION002 NUM001 - cuando por la Presidenta se contesta con evasivas del tenor de que ella no trabaja en la administración y en el testimonio del administrador, practicado mediante diligencia final, se pone de relieve que lo es desde una fecha posterior a la convocatoria de la Junta.

En definitiva, no se sostiene la regularidad de la convocatoria a la Junta de la entidad demandante.

Tercero .- Sobre la cuestión sometida a enjuiciamiento el Tribunal Supremo (SS de 10 de octubre de 1985 , 25 de octubre de 1986, 3 de mayo de 1988, 25 de octubre de 1989, 25 de octubre de 1993, 3 de febrero de 1994 y 21 de julio de 1995 ) viene expresando invariablemente, el carácter imperativo y de necesario cumplimiento de las normas relativas a las convocatorias de Juntas, sancionándose su incumplimiento con la nulidad de aquélla y sus acuerdos. En consecuencia, no podría sustituirse la entrega de la citación en el domicilio del propietario u otra formalidad prevista en la Ley, por prácticas o usos no amparados legalmente ( S.S.T.S. de 30 de octubre de 1992 ). Sentado ello , el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, dispone que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar , día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, y solo si todo lo anterior no resultara posible, con la publicación en el tablón de anuncios o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación , firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada en esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales. De esta forma, negada la citación y alegado desconocimiento de la convocatoria por parte de algún comunero, recaerá sobre la Comunidad la carga de la prueba de su realización en legal forma ( STS de 13 de diciembre de 1993 ) sin que dicha trascendental circunstancia pueda hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento ( STS de 14 de diciembre de 2001 ). Otra conclusión al respecto, comportaría dejar el arbitrio de los órganos gestores de la Comunidad el cumplimiento de unas normas de trascendente importancia para la defensa de los Derechos de los copropietarios, con grave merma de la seguridad jurídica, sobre todo cuando su observancia, lejos de ser compleja o dificultosa, resultará en general asequible en los medios y fácil en su control.

Es doctrina reiterada y mayoritaria que el incumplimiento de las normas de convocatoria de los comuneros a las juntas de propietarios son determinante de la nulidad radical de las juntas , dada la naturaleza imperativa de las normas que las regulan, y por atentar su infracción a los más elementales principios de audiencia en la toma de decisiones de los miembros de una Comunidad, desde el momento en que la ausencia de convocatoria a un comunero a una junta para que pueda asistir a la misma y defender en ella sus intereses y sus Derechos, así como para hacerse oír y poder, en su caso, convencer a los restantes copropietarios le sitúan al margen de la Comunidad misma y supone la posibilidad de lesionar sus Derechos e intereses desconociendo sus Derechos inherentes a la condición de propietario. ( SSTS. 11-diciembre de 1.982, 10 de octubre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.992, 29 de octubre de 1.993, 7 de mayo de 2.002, 25 de mayo de 2.003, entre otras).

Como señala la S.T.S. de 29 de octubre de 1993 , "la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado que siendo la normativa establecida en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 de carácter imperativo y , por ende, de necesario y obligado cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1965, 7 de febrero y 27 de abril de 1976, 11 de diciembre de 1982 y 10 de octubre de 1985 ), las normas que sobre convocatoria de juntas se denuncian como infringidas, contenidas en el art. 15 , tienen indudablemente carácter imperativo y su vulneración conllevaría una nulidad" por ello "ante el vicio de la convocatoria la junta fue nula" ( Sentencia de 25 de octubre de 1989 ), sin embargo esta doctrina ha pasado a la que determina la necesidad de impugnación, concretamente las Sentencias de 25 de octubre de 1989 y la de 3 de febrero de 1994, que es la línea por la que se está inclinando el Alto Tribunal en los últimos tiempos, dando preferencia a la norma especial de la LPH, necesidad de impugnar, esto es, declarando que son acuerdos o actos susceptibles de ser anulados, pero nunca nulos de pleno Derecho , que no tiene lugar dentro del campo de la Propiedad Horizontal, postura que parece la más conforme con la nueva redacción del artículo 18 de la LPH, que no consta a esta Sala haya sido objeto de pronunciamiento específico , en el sentido de operar la nulidad radical sólo cuando se trate de acuerdos que infringen disposiciones legales imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto para el caso de contravención y también cuando resulten contrarias a la moral, al orden público o impliquen fraude de ley ( STS de 26 de junio de 1993 , 19 de noviembre de 1996 y 9 de diciembre de 1997 ).

En el presente caso, la actora recurrente alega, en primer lugar, su falta de citación a la reunión de la Comunidad de Propietarios de fecha 30 de junio de 2.006, ejercitando la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en dicha reunión y no existe una prueba clara y terminante de que la actora tuviera conocimiento de la convocatoria de la Junta de Propietarios , en la cual se iban a debatir cuestiones que le afectaban de forma directa pues, cuando menos se estaba cuestionando su posesión sobre el espacio bajo los locales de su propiedad. La demandada tenía la obligación de probar, por imperativo del artículo 217 de la L.E.C., la existencia de la notificación de la convocatoria y tal prueba no ha sido lograda en el presente pleito , todo lo cual debe acarrear la nulidad demandada por la actora.

Respecto de la notificación a través del tablón de anuncios, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 9 de marzo de 2.006 " la notificación o citación en dicho tablón de la Comunidad o en un lugar visible de uso general habilitado al efecto, no pasa de ser una forma subsidiaria, que no alternativa, de las preferentes notificaciones o citaciones en el domicilio que el copropietario hubiese señalado para el caso y, en su defecto, en el piso o local de su propiedad , integrado en la Comunidad, mediante su entrega al ocupante del mismo , siendo únicamente válida tal notificación o citación -tablón de anuncios o lugar visible de uso general a ello destinado- cuando, como reza el párrafo 2º de la letra h/ del art. 9 -, haya sido imposible realizarlo en el domicilio designado o en el piso de su propiedad. Por lo cual , no acreditada la imposibilidad de notificación y dejando aparte que la Comunidad conocía perfectamente el domicilio de la actora señalado al efecto se está en el caso de decretar la nulidad de la junta.

En definitiva, como dice la jurisprudencia "la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar" ( S.TS de 10 de julio de 2003 ) , y en el mismo sentido la S.T.S. de 30 de octubre de 1992 "al tratarse de la alegación del hecho negativo de no haber sido citada ni notificada la actual recurrida, es obvio que habiendo opuesto a tal alegación la ahora recurrente que la actora fue citada y notificada, a ella incumbe probar que se realizaron tales diligencias, al constituir estos últimos hechos extintivos de su obligación, cuya prueba, según jurisprudencia interpretativa del art. 1214 ( Sentencias, entre otras de 16-12-1985 , 24-7-1986 y 5-6-1987 ) incumbe al demandado que los alega; hechos que por su naturaleza de positivos implicarían, de haberse conseguido su prueba, la anulación del hecho negativo contrario (no haber sido citada) que alegó la demandante". Dice también la S.TS de 10 de julio de 2003 que "Todo copropietario tiene Derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente". Pues bien, habiendo negado la actora-recurrente haber recibido la citación, corresponde a la Comunidad demandada-apelada la carga de la prueba de que efectivamente se llevó a cabo dicha citación como hecho que , conforme a las normas que le sean aplicables , impidan, extingan o enerven a eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante-apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso, por tanto, debe ser estimado, y en consecuencia, es procedente declarar la nulidad de la Junta impugnada.

Cuarto .- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que se estima el recurso y con ello se desestima la demanda procede hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia al demandante sin que proceda la imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don Marcelino Bartolomé Garretas, en nombre y representación de GESDESOL , GESTIÓN Y CONSULTORÍA, A.I.E., contra la sentencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2009 en los autos de Juicio Ordinario núm. 272/07 por la Ilma. Sra. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de San Lorenzo de El Escorial, y REVOCAR la expresada Resolución para estimar la demanda inicial del procedimiento y declarar la nulidad de la Junta de la comunidad de Propietarios DIRECCION001 de Villanueva del Pardillo celebrada con fecha de 30 de junio de 2006 y de los acuerdos adoptados en la misma , con imposición a dicha demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en esta instancia , con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución cabe únicamente, en su caso, el recurso de casación contemplado en el art. 477.2.3º de la L.E.C. tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre .

Así, por esta Sentencia definitivamente Juzgado en esta instancia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.