Sentencia Civil Nº 575/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 468/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00575/2011

SENTENCIA NUMERO: 575/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a quince de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 615/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 468/2011 , en los que aparece como parte apelante Dª Adolfina , representada por el Procurador de los tribunales D. RAUL JIMENEZ ALFARO y asistida por el Letrado D. Celestino Sánchez-Oro Sánchez; y como parte apelada D. Justo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ANA SANTACRUZ BLANCO y asistida por la Letrada Dª MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 15 de mayo de 2011, recayó Sentencia, que fue aclarada por Auto de fecha 14 de junio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de DÑA. Adolfina frente a D. Justo , DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación parcial de la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 26 de septiembre de 2008 en autos 533/2008-B, absolviendo al demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas.- Todo ello con expresa condena en costas a la actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia." Y parte dispositiva del Auto de Aclaración de fecha 14 de junio de 2011 : "DECIDO: HABER LUGAR parcialmente a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de Dña. Adolfina , de la Sentencia dictada en autos en fecha 17 de mayo de 2011, quedando el Fallo redactado en los siguientes términos: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de DÑA. Adolfina frente a D. Justo , DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 26 de septiembre de 2008 en autos 533/2008-B, absolviendo al demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas. La Sra. Adolfina podrá tener en su compañía al menor Javier las tardes de los jueves como lo venía haciendo hasta el día de la fecha.- Todo ello con expresa condena en costas a la actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas (artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sra. Adolfina ) que en su escrito de interposición (artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera que procede la prórroga de las prestaciones económicas establecidas en su favor en Sentencia de divorcio de 26 de septiembre de 2008 aprobatoria de convenio regulador así como la no imposición de las costas en primera instancia.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas (art. 90,91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 L.E.C .)

TERCERO.- El Convenio Regulador por lo que aquí interesa establecía lo siguiente: "Dada la diferencia entre los ingresos profesionales de los respectivos comparecientes, y como quiera que por causa de divorcio se solicitará, se produce desequilibrio patrimonial entre los mismos D. Justo abonará durante los dos años siguientes a la fecha en que el divorcio se decrete y a favor de Dª Adolfina en la cuenta bancaria a cargo de los recibos periódicos que tales gastos oriinan, los importes mensuales del Plan de Jubilación del que es titular la Sra. Adolfina , las cuotas mensuales del Seguro Privado de Asistencia Sanitaria del que es titular la Sra. Adolfina así como depositar mensualmente el Sr. Justo la cantidad de 87€ que constituye la asignación mensual con la que la Sra. Adolfina contribuye, junto con sus hermanos, para abonar el préstamo hipotecario que grava la vivienda de la madre de la Sra. Adolfina . Dichas atenciones serán mantenidas por el Sr. Justo durante dos años contados desde la fecha en que se decrete el divorcio. Este acuerdo quedará sin efectos sin necesidad de agotar el plazo de dos años previsto, en el caso de que Dª Adolfina alcanzase retribuciones salariales equivalentes a las ahora percibidas por D. Justo , e incluso, si por otras razones no laborales, viniese la Sra. Adolfina a mejor fortuna. Igualmente, podrá el Sr. Justo ampliar esta contraprestación por desequilibrio, por inferior, igual o superior plazo para el caso de que transcurridos los dos años desde que el divorcio se decrete, las circunstancias económicas de la Sra. Adolfina , por causa que no le fuere imputable, no resulten más favorables de las aquí tenidas en cuenta."

No se trata propiamente, de analizar cual es la naturaleza de las prestaciones económicas fijadas a favor de la recurrente, en el indicado convenio regulador de marcado componente compensatorio, sino como acertadamente entiende el Juzgador de instancia, si las actuales circunstancias económicas de la actora son más favorables que las tenidas en cuenta en el convenio, al respecto, la prueba obrante en autos, revisada en esta instancia (artículo 456 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no permite llegar a otra conclusión que la que indica la resolución apelada, una vez transcurridos los dos años establecidos en el convenio, la situación de la recurrente no ha empeorado sino que ha mejorado, pues a fecha actual trabaja, encontrándose en el momento de la presentación de la demanda percibiendo prestación por desempleo, lo que le ha permitido suscribir contrato de arrendamiento de vivienda, por otro lado las prestaciones a cargo del apelado tenían una duración claramente limitada a dos años, la posibilidad de ampliarla ha quedado desvirtuada como ya se ha indicado por las propias previsiones del convenio, al mejorarse la condición económica de la recurrente, sin que pueda fijarse "ex novo" una pensión compensatoria tal como pretende la recurrente, vía nulidad de parte de la cláusula, conforme dispone el artículo 1105 del Código Civil , al no ser aplicable esta normativa, a lo sumo podría dar lugar a debatir la interpretación de lo querido por las partes a la hora de fijar la indicada cláusula (artículo 1281 del Código Civil).

CUARTO.- Respecto al apartado de las costas procesales, en cambio el recurso debe ser necesariamente estimado, en primer lugar porque estaría justificada la presentación de la demanda de modificación de medidas dada la situación de desempleo de la recurrente al momento de su interposición; y en segundo lugar, también la curiosa redacción de la cláusula litigiosa justificaría la demanda, por lo que no procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en la primera instancia ni las del recurso (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Adolfina , frente a la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, aclarada por auto de fecha 14 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 615/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola tan solo en el apartado de las costas procesales, que no procede su imposición a ninguna de las partes. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a Dª Adolfina .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considere infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se preparará en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.