Sentencia Civil Nº 575/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 905/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 905/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 682/2010

S E N T E N C I A Nº 575/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 682/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de D. Felix , representado por el procurador D. JOSEP Mª CREUS SANTACREU y dirigido por la letrada Dª. INMACULADA SUÑE MARBÁ, contra Dª. Angelina , representada por el procurador D. JESUS MARIA DE ALBERT RODRIGUEZ y dirigida por la letrada Dª. Mª. BEGOÑA CENDOYA FERRER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. NURIA CAMPS BADIA en nombre y representación del Sr. Felix contra la Sra. Angelina , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1.º Se mantienen las decretadas judicialmente en la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en fecha 26/03/1998 en lo relativo a guarda y custodia, patria potestad y régimen de visistas respecto de la hija común.

2.º El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija común y con cargo al padre de 175 euros mensuales, con efectos para el presente mes de mayo.

Cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. En su caso, la cantidad consignada deberá ser actualizada anualmente en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Felix , se circunscribe a la petición de que la cuantía de la pensión alimenticia de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 €), establecida por la Sentencia de instancia, se reduzca al importe de CIEN EUROS (100 €). Al respecto alega el apelante que no tiene trabajo, percibe una ayuda de los servicios sociales y la prestación por desempleo de 89 € se extinguía el 15 de septiembre de 2011. También alega que si se fija una pensión que no puede pagar y se le condena por incumplimiento de la obligación de la prestación alimenticia no podrá ejercer de vigilante jurado, ya que tiene el título para el ejercicio de dicha profesión.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdocon el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado, los litigantes tienen una hija NADIA, de 17 años de edad, la cual percibía una pensión alimenticia de 250 €, fijada por la Sentencia de separación por mutuo consenso de 26 de marzo de 1998 . De la documentación aportada se desprende que los gastos ordinarios de la hija son de 20 €, en concepto de clases de ajedrez, 90 €, en concepto de clases de música, unos 20 € mensuales de la cuota del móvil, 190 €, en concepto de ropa y 60 €, en concepto de material escolar y cuota del AMPA. Además también se han acreditado gastos en materia de libros escolares (35 €), una vez al año; el ordenador del instituto (150 €), complementos del ordenador (25 €), excursiones (5 €) y colonias (160 €). No obstante, debe indicarse que de los gastos referidos las clases de música y de ajedrez, excursiones y colonias deben calificarse como gastos de actividades extraescolares.

En cuanto a la situación económica del apelante actualmente carece de trabajo, según se ha acreditado por los documentos aportados con la demanda (documentos 6 a 12), vive con su actual pareja Doña Rocío , quien tiene dos hijos de otra relación y una hija (CLAUDIA) con el actor, que actualmente tiene 13 años de edad. Ambos se encuentran en situación de desempleo, si bien su pareja no percibe prestación alguna y él cobra una prestación por desempleo de 940,80 € (doc. 11 de la demanda), que se extinguía el 15 de septiembre de 2011 y no consta que se le haya renovado. No obstante, ha trabajado de vigilante de seguridad y en ocasiones lo han contratado parcialmente para realizar trabajos (en el acto del juicio reconoció que trabajó en Explosivos durante siete meses). En cuanto a sus gastos se ha acreditado que él y su actual pareja pagan como renta de alquiler la cantidad mensual de 728,25 €. Por otro lado, en la vista precisó que está en desempleo y que le ayudan los servicios sociales de Badalona. No obstante, el apelante no ha justificado de forma suficiente porque ha estado más de un año en pagar la pensión de alimentos de su hija, circunstancia que motivó que la demandada le denunciara.

En cuanto a la situación de la demandada, trabaja en una gasolinera y percibe alrededor de 900 €, importe que varia mensualmente, según se ha acreditado por medio de la prueba practicada en esta segunda instancia, en la que se ha aportado las siguientes nóminas: 919 € en septiembre de 2010; 1.400 € en octubre de 2010; 885 € en noviembre de 2010; 1.881 € en diciembre de 2010 (se entiende incluida la paga extra); 1.005 € en enero de 2011; 1.319 € en febrero de 2011 y 974 € en abril de 2011 (docs. 1 a 7 del rollo de apelación), No obstante, su situación no es muy boyante, pues según el certificado de la entidad BARCLAYSCARD es morosa en el pago de la tarjeta de crédito (doc. 12 del rollo) y no ha satisfecho varias deudas de la Comunidad de Propietarios (vid. doc. 13), relativo a la notificación de la Administración de Fincas CS reclamando el pago de cuotas por importe de 232,22 €. Por otro lado de la Certificación del BANCO POPULAR ESPAÑOLA, SA se desprende que su saldo no es elevado, debiendo destacarse que tiene contratada un préstamo hipotecario por un capital de 101.163,45 € y una póliza de crédito de 6.321,98 € (doc. 10 del rollo), siendo negativa su declaración del IRPF del año 2009, en la que le devolvieron 318,70 € (doc. 9).

De los anteriores datos se desprende que, si bien han variado las circunstancias desde que se dictó la Sentencia de separación, lo cierto es que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en dicha Sentencia (250 €) ya se minoró por la Sentencia apelada al reducirla a 175 €, cantidad que entra del quantum del mínimo vital, exigido por esta Sala en reiteradas Sentencias. Por otro lado, durante más de un año el padre ha demostrado que no le preocupaba la manutención de su hija, pues no le pagó nada de la pensión, pudiendo haber realizado actos demostrativos de su voluntad de abonar la misma, pero no lo hizo. Por otra parte, si bien actualmente está en el paro es previsible que le pueden contratar como guarda o vigilante se seguridad, que es su profesión habitual, ya que este sector no está tan afectado por la crisis económica como otros sectores. En conclusión, valorando los ingresos y gastos de cada uno de los progenitores y las necesidades de la menor, se considera que la cuantía fijada por la Sentencia de instancia es equitativa, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Felix , contra la Sentencia 3 de mayo de 2011 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Badalona, confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Felix , contra la Sentencia 3 de mayo de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Badalona , y, por ende,, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

2) Se condena al apelante al pago las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.