Sentencia Civil Nº 575/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3114/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00575/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0002357

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003114 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2010

Apelante: COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES SL

Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Abogado: VANESSA RODRIGUEZ BUA

Apelado: CONSTRUCCIONES PARAXE,S.L.

Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA

Abogado: AQUILINO PEREZ PUGA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 575/12

En Vigo, a seis de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003114 /2011, en los que aparece como parte apelante, "COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES SL", representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Letrado DOÑA VANESSA RODRIGUEZ BUA, y como parte apelada, "CONSTRUCCIONES PARAXE,S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA, asistido por el Letrado DON AQUILI NO PEREZ PUGA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 17-11-10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Rosa de Lis Fernández en representación de la entidad mercantil COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES, S.L. contra la mercantil CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L., la debo condenar y condeno a abonar a la demandante la cantidad de 712,5 euros, más los intereses legales de dicha cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de "COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES, S.L.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 27-06-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que ha dado origen al presente proceso se instaba por la entidad "COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES, S.L." la condena de la sociedad "CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L." a abonar la suma de 15.939,05 euros correspondiente a los trabajos ejecutados en la "Urbanización Costa Anácara" sita en San Xoán de Vilanova-Perbes-Miño (A Coruña), en base al contrato suscrito entre ambas sociedades. La sentencia ahora recurrida estimó parcialmente dicha pretensión limitándola a la cantidad de 712,50 euros, siendo este pronunciamiento impugnado por la parte actora en base a los siguientes motivos: no procedencia de la excepción de compensación de deudas, vulneración del derecho a un proceso con garantías procesales, incongruencia e incorrecta valoración de la prueba.

No se discute por las partes litigantes la procedencia de la reclamación efectuada por la parte actora por los trabajos por ella efectuados y que resultaron impagados, por lo que la cuestión debatida se circunscribe a la excepción opuesta por la parte demandada.

SEGUNDO.- Con carácter previo conviene señalar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 Cc , el cual es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, la prestación del abono del precio pactado a cambio de la prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus-, salvo claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS Sala 1ª, de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

Los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe han dado lugar al nacimiento de las dos acciones indicadas, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia.

La STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2011 afirma que "Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )."

En relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1979 , la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991, establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO.- Para que pueda hablarse de compensación los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la existencia de defectos en la ejecución de la obra.

La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, por lo que única es la relación jurídica deducida (así SSTS Sala 1ª, de 7 de junio de 1983 , 17 de mayo de 1984 , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de1993 ).

En la STS Sala 1ª, de 26 de marzo de 2007 se declara que "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles ( art. 1196 C.c .), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E .".

La STS Sala 1ª, de 22 de julio de 2008 , que cita las de 14 de julio de 2003 y 16 de diciembre de 2005 , declara que "El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio". Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ) (así la STS Sala 1ª, de 5 de noviembre de 2007 ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta".

En definitiva, no nos hallamos en el presente supuesto ante una compensación de créditos sino ante la liquidación de una relación contractual, pero ello no obsta a que pueda ser opuesta por la parte demandada la existencia de defectos a través de las excepciones señaladas.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de infracción de garantías procesales la misma se basa en un doble motivo: la denegación de la práctica de prueba testifical y error en la valoración de la prueba al otorgarse mayor valor probatorio al informe realizado por un técnico de la obra que intervino en la vista en calidad de testigo.

Respecto a la primera cuestión resulta preciso señalar que la inadmisión de una prueba en primera instancia no implica indefensión para la parte que la ha propuesto ni conlleva la nulidad de actuaciones, ya que la parte puede reproducir dicha solicitud en el escrito de interposición del recurso de apelación, tal y como hizo en el presente caso la parte recurrente, debiendo estarse a lo acordado en el Auto de fecha 15 de marzo de 2011, que ha devenido firme, en el que se declaró no haber lugar a la práctica de dicha prueba en base a lo establecido en el art. 283 LEC .

Respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba practicada conviene recordar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El control del juicio de hecho en segunda instancia, se ciñe por tanto a verificar si el mismo es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, su estructura racional; en consecuencia, cuando en el recurso de apelación se alega un pretendido error en la valoración de la prueba, debe argumentarse suficientemente que el juicio de hecho emitido por el Juez a quo no se ajusta a criterios de racionalidad, apartándose de los criterios de la lógica, de las máximas de la experiencia o de la falta de apoyo en conocimientos científicos.

Se discrepa por la parte recurrente de la apreciación de la prueba plasmada en la sentencia de instancia, pero tras el examen de la documentación obrante en autos y de la prueba practicada en la vista llegamos a idéntica conclusión que la juez a quo. Así en la vista el jefe de obra de la entidad contratista "MARTINSA-FADESA, S.A.", Don Donato , manifestó que se exige garantías y calidad de los trabajos, pues en caso contrario se emiten informes (a las empresas a las que se contrató, no a las subcontratas) de daños y desperfectos con una estimación del coste de lo que podrían suponer los trabajos de reparación. Dicho técnico es claro al indicar los trabajos que resultaba preciso acometer, ya que, en relación con la mala ejecución de viguetas y tabiques en la cubierta, concretó que había que desmontar de nuevo las viguetas, reparar los tabiques desmontando la cabeza y volver a colocar de nuevo todo el tejado, apuntando que al desmontar las viguetas probablemente no se pudieran recolocar y que es más fácil tirar los tabiques que rehacerlos. A través de su declaración resulta acreditado que los trabajos de reparación fueron ejecutados por la propia empresa "CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L.", lo que ratifica el testigo Don Carlos Alberto , jefe de obra de esta última entidad, que señaló que resultó preciso derribar casi todos los tabiques. En cuanto a los trabajadores empleados debe estarse a los partes de horas aportados por la entidad demandada.

El primer testigo citado incide en la importancia de las labores de limpieza, ya que su falta constituye un riesgo laboral, y en cuanto a esta cuestión resulta probado que en el contrato de 6 de junio de 2008 concertado entre las sociedades "COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES, S.L." y "CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L." se pactó en las cláusulas tercera-3 y décima-15 la obligación por la subcontratista de llevar a cabo los trabajos de limpieza y retirada cotidiana de escombros al contenedor, lo que en la práctica no se llevaba a cabo, tal y como declaró el testigo señor Donato .

Cabe apreciar entonces la existencia de los defectos señalados relativos a deficiencia en la ejecución, mala calidad de los trabajos y falta de limpieza en obra cuya subsanación fue valorada por Don Donato en 15.226,55 euros, por lo que hay que entender que no se trata de meros defectos accesorios. Ciertamente no consta cuál fue el coste real de la reparación, ya que la misma fue llevada a cabo directamente por trabajadores de la entidad "CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L.", pero la parte actora no ha aportado informe pericial alguno que acredite un error en dicha valoración, pese a que la misma ya había sido aportada por la sociedad demandada con su escrito de oposición al proceso monitorio inicialmente planteado, razón por la cual resulta procedente acoger la valoración efectuada por el jefe de obra de la entidad contratista como técnico ajeno a ambas entidades, pues dicho importe es el coste en que por dicha sociedad se valora la reparación de las deficiencias apuntadas y es el que habría sido reclamado a la entidad "CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L.".

Por último indicar que el hecho de que posteriormente la entidad demandada haya contratado al administrador de la entidad "COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES, S.L." para otras obras no implica la plena conformidad con los trabajos ejecutados en la obra de litis, máxime cuando la nueva contratación fue a título individual y no a la empresa, pues como declaró el testigo señor Carlos Alberto fueron los obreros de la sociedad actora los que ejecutaron mal los trabajos y no personalmente el señor Luis Pedro .

Por lo tanto no existe en el presente caso la infracción genérica del art. 1101 Cc invocada por la parte recurrente, ya que aun cuando la parte demandada no abonó la totalidad del precio pactado en el contrato concertado en su día debemos tener en cuenta que resulta plenamente aplicable la citada "exceptio non rite adimpleti contractus", puesto que dichos trabajos fueron ejecutados de forma deficiente, de tal modo que tuvieron que ser reparados por la propia empresa demandada por habérselo exigido así la sociedad contratista "MARTINSA-FADESA, S.A.", todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa De Lis Fernández, en nombre y representación de la entidad "COUTO BARREIRO CONSTRUCCIONES, S.L.", contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .