Sentencia Civil Nº 575/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 616/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00575/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 616/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a tres de octubre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Familia (sobre medidas acerca de hijo menor de edad) que con el número 180/11 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Seis de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante D.ª Micaela , representada sucesivamente por las Procuradoras Sras. Moñino Moral (ante el Juzgado) y Jiménez García (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Torres Bernal, y como demandado y ahora apelado D. Jose Daniel , respectivamente representado por los Procuradores Srs. Conesa Aguilar (ante el Juzgado) y Garay Pelegrín (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Lorenzo Olivares, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de julio de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de alimentos, guarda y custodia formulada por la representación procesal de Micaela frente a Jose Daniel , y en consecuencia, acordar las siguientes medidas y efectos relativos a la menor Sonsoles :

A.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la menor a la madre, compartiendo la patria potestad ambos progenitores.

B.- Se fija el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio:

B.1.- Hasta la fecha del 30 de septiembre de 2013, el padre tendrá consigo a su hija una tarde intersemanal, a falta de acuerdo los miércoles, desde las 17 a las 19 horas, así como los fines de semana alternos (sábados y domingos) desde las 12 horas hasta las 19 horas, si (sic) pernocta de la menor.

B.2.- A partir del 30 de Septiembre de 2013,

- Durante el periodo escolar: El padre podrá tener consigo a su hija un fin de semana de cada dos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo recogiéndola y devolviéndola en el domicilio de la madre.

- Durante las vacaciones escolares: los periodos se dividirán por mitad entre los padres, correspondiendo elegir a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro siempre que ésta no se produzca de forma injustificada o fuera de las horas normales para ello.

Durante los periodos de vacaciones se suspenderán las visitas de fines de semanas alternos, salvo que los padres acuerden otra cosa.

C.- Como PENSIÓN PARA ALIMENTOS de la hija a cargo del padre se establece en la cantidad de doscientos cincuenta Euros (150 €) (sic) mensuales. Dicha cantidad será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe al efecto. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique el INE o cualquier otro organismo público que le sustituya, sin necesidad de resolución previa.

En relación a los gastos extraordinarios de la hija de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, así como los gastos por clases extraordinarias de repaso, viajes escolares de menor, siempre que previamente se haya prestado conformidad o así venga recomendado por el Centro escolar. Cualquier otro gasto habrá de consensuarse por los progenitores, debiendo constar autorización por escrito.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.'.

Por autos de 21 de septiembre de 2012 y 28 de enero de 2013 se procedió a rectificar y aclarar la sentencia, concretando que el importe de la pensión era de ciento cincuenta (150) euros, que las estancias del menor con su padre, hasta el 30 de septiembre de 2013 era 'sin' pernocta, y que los alimentos se debían desde la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.ª Micaela , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, contestando sólo el padre, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 616/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 18 de julio de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Micaela plantea demanda contra D. Jose Daniel para que se fijen determinadas medidas respecto del hijo común nacido el NUM000 de 2010, en concreto que se le atribuya a ella el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia del menor, un régimen de visitas con el padre y una pensión de alimentos a cargo de éste de 350 € al mes.

Contesta el demandado aceptando que la custodia se atribuya a la madre, pero pidiendo que la patria potestad sea compartida, que se fije un régimen de comunicaciones más amplio y que los alimentos sean de 100 € al mes, dada su precaria situación económica.

En el acto del juicio se llega a un acuerdo sobre algunas cuestiones (patria potestad compartida, custodia a la madre, estancias y comunicaciones más amplias), quedando reducido el conflicto al importe de la pensión de alimentos que ha de satisfacer el padre, reiterando la actora su petición de 350 € al mes, en tanto que el demandado ofrece entre 100 y 120 €.

Se dicta sentencia que recoge los acuerdos existentes entre las partes y respecto al tema litigioso fija el importe de los alimentos a abonar por el no custodio en el mínimo vital, 150 €/mes. En el segundo auto aclaratorio, precisa que tal pensión se ha de abonar desde la interposición de la demanda, al no haber solicitado en la demanda que fuera desde su interposición.

Recurre en apelación la actora, quien denuncia error en la valoración de la prueba (de la practicada se desprende que ha estado trabajando de jardinero con su padre en fechas recientes), infracción del art. 217.7 LEC (al imponer a la actora la carga de pruebas que correspondía al demandado) y de los arts. 146 y 148 CC , al no fijar una pensión proporcional a los recursos del obligado y no retrotraer los alimentos a la fecha de la demanda. Por todo ello interesa que se eleve el importe de la pensión a 300 € al mes, desde la fecha de la interposición de la demanda (14 de febrero de 2011).

Del recurso se dio traslado a las demás partes, sin que el Ministerio Fiscal haya hecho alegación alguna. Por su parte el demandado se ha opuesto al mismo defendiendo el acierto de la valoración de las pruebas (no trabaja con su padre, al que alguna vez ayudó cuando la empresa funcionaba) y no puede interesar ahora la retroacción de los alimentos, lo que debió pedir en su demanda.

SEGUNDO.- Sostiene la apelante que ha acreditado con las pruebas practicadas que el demandado viene desarrollando trabajos de jardinería con su padre y obteniendo ingresos en fechas recientes (junio de 2012), incluso después de que el padre diera de baja su empresa, pero el visionado de la grabación de la vista no permite concluir en tal sentido, pues las testigos no lo han visto trabajar, sino una de ellas circular en el vehículo del padre, con éste, y la otra descargar herramientas en una ocasión en una casa. Las fotos también son un indicio de que desarrolla alguna actividad relacionada con la jardinería, pero lo que no puede concluirse es que sea una actividad continuada ni retribuida. El padre afirma que nunca le ha pagado cuando le ha ayudado, mientras estaba vivienda en su casa, y que la situación económica no le permite otra conducta.

El demandado carece de bienes propios, de un trabajo estable y de indicios de ingresos (sólo reconoce que consume un paquete de tabaco cada dos días y que se lo paga su abuela), y el padre también refiere que es la abuela la que contribuye a su manutención.

En dichas condiciones, la Sala entiende que no hay datos para fijar una pensión superior a la establecida, que tiene en cuenta la que normalmente fija esta Sala como mínimo vital, por lo que debe mantenerse la misma, desestimando este primer motivo del recurso y la denuncia de infracción del art. 217.7 LEC , pues se ha practicado prueba a instancia del demandado para acreditar su real situación económica.

TERCERO.- Tampoco se entiende infringido el art. 146 CC , pues la ausencia de recursos en el alimentante determina que la pensión fijada se considere proporcional.

Distinta suerte ha de correr el otro motivo de recurso que se esgrime, infracción por no aplicar el art. 148 CC . Considera la sentencia que al no haberlo solicitado en la demanda, no puede atenderse su pretensión manifestada al pedir aclaración y complemento de la sentencia dictada en la primera instancia.

Sin embargo esta Sala viene manteniendo que el Tribunal, en esta clase de procedimiento, tiene potestad para hacer dicho pronunciamiento incluso sin que la parte lo haya interesado, ya que actúa de oficio en interés de menores de edad.

En tal sentido la sentencia de esta misma Sala de 16 de septiembre de 2011 (Rollo de apelación 165/11 ), en su Fundamento Jurídico Cuarto rechazaba la incongruencia denuncia por haber el Juzgado acordado la aplicación de oficio del art. 148, sin petición de parte, y lo hacía en los siguientes términos:

'Estamos en un proceso especial (Libro IV LEC), en el que hay menores de edad, por lo que no rigen los principios generales de los procedimientos contenciosos ordinarios, entre ellos el principio dispositivo, como evidencia el art. 751 LEC . Además, el Juez, en esta clase de procedimientos, dispone de la facultad de actuar de oficio y adoptar cuantas medias considere precisas para la protección de los menores en materia de alimentos ( art. 158.1 CC ).

Junto a lo anterior, el art. 148 CC prevé la retroacción de la obligación de pagar los alimentos a la fecha del ejercicio de la pretensión, con lo que se trata de un efecto legal previsto para toda clase de alimentos, que queda amparado por el principio iura novit curia y no precisa de un ejercicio expreso por el solicitante.'

Por lo tanto, debe revocarse parcialmente la sentencia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Micaela , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Jiménez García, contra la sentencia dictada en el juicio especial de familia sobre medidas acerca de una menor seguido con el número 180/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Molina de Segura, y estimando la oposición al recurso sostenida por D. Jose Daniel , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Garay Pelegrín, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, únicamente en cuanto que la pensión de alimentos establecida se ha de abonar por el demandado desde la fecha de interposición de la demanda (14 de febrero de 2011), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.