Sentencia Civil Nº 575/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 635/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 635/2013-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT BOI DE LLOBREGAT
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 366/2012
S E N T E N C I A Nº 575/2014
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 366/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Jenaro , representado por la procuradora Dña. ASUNCIÓN
VILA RIPOLL y dirigida por la letrada Dña. PATRICIA BAÑOS GRACIA, contra Dña Nicolasa , representada
por el procurador D. PEDRO LARIOS ROURA y dirigida por la letrada Dña. NURIA ONTAÑÓN MUR; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'FALLO: Que, CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don JUSTO LUIS MARTIN AGUILAR en nombre y representación de Don Jenaro , y dirigida contra Doña Nicolasa , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia de fecha 23.02.2007 acordando las siguientes medidas: 1ª. Se establecer a favor de Santiaga y a cargo del padre, Don Jenaro , una pensión de alimentos de 205 # mensuales, que deberá ingresarse dentro de los primeros quince días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto existe y que será actualizable conforme a la variación del IPC anual que publique el INE u organismo que a nivel estatal o autonómico le sustituya.

2ª. Se mantiene el régimen de visitas establecido en sentencia, si bien con las siguientes salvedades: a) el día intersemanal queda fijado en los martes desde la salida del colegio de la menor -o de la actividad extraescolar que realice- hasta las 20 horas que deberá ser reintegrada en el domicilio materno. La recogida de la menor el día intersemanal deberá ser efectuada por el padre y si éste no pudiera por cualquier otro familiar o persona de su entorno que fuera designado por el padre; b) para el caso de celebraciones familiares tales como bodas, comuniones, la menor podrá estar en compañía del progenitor partícipe de dicha celebración, aunque no le tocara por desarrollo del régimen de guarda o de las visitas, siempre y cuando avise al otro progenitor con una antelación mínima de treinta días; c) en cuanto al régimen de comunicaciones éste será amplio y flexible, permitiendo los padres el contacto telefónico o por cualquier otro medio apto para lo comunicación oral o escrita con el progenitor que en aquel momento no estuviera con Santiaga ; d) en cualquier caso ambos progenitores cuidarán que la menor, al realizar los intercambios, lleve consigo su documentación identificativa, tarjeta sanitaria así como cualquier otra pauta médica o terapéutica que la menor precisara, facilitándose cuanta información médica y educativa dispongan de aquélla.

3ª. Se mantiene el pronunciamiento existente en la sentencia de 23.02.2007 , si bien de adiciona que serán gastos extraordinarios los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los educativos no previstos al inicio de curso tales como excursiones, salidas, idiomas, refuerzo, clases de repaso o actividades extraescolares, respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto, así como la posterior presentación de la factura correspondiente siendo abonados por mitades. No ostenta dicha naturaleza la mensualidad del colegio.

Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos de la citada sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que con una valoración distinta de la prueba pretende que se mantenga la sentencia de 23 de febrero de 2007 , que aprobó el convenio de 22/11/2006, aunque acepta ad cautelam la rebaja de la pensión alimenticia cuantificada ahora en 205 euros mensuales, con su interpretación del convenio de 2006, y pide la suspensión de las pernoctas de la niña, ahora de 11 años, en el domicilio paterno.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse a las medidas discutidas el derecho civil catalán en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.



TERCERO .- De la combinación de lo dispuesto en el convenio y la sentencia aquí apelada, el régimen de relación de la niña con su padre es de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo; la tarde de los martes hasta las 20:00 horas, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes alterno en verano, julio o agosto. El padre pedía en su demanda una ampliación en verano y la madre, en su contestación, pedía un reparto algo distinto de los tiempos pero esencialmente se atenía a los totales pactados en 2006.

El apelado en la vista en primera instancia modificó sus peticiones según el auto de medidas provisionales. La apelante, al inicio de la vista y al final de ella, solicitó la suspensión de las pernoctas, la exploración de la menor y la intervención del SATAF, con un informe sobre las relaciones de la niña con sus progenitores y entornos. En esta alzada ha reiterado esa petición de suspensión, de intervención del equipo técnico de familia y exploración de la niña. La pericia ha sido denegada por su falta de fundamentación y la exploración por la edad de la niña y la ausencia de indicios de necesidad.

La base para pretender la suspensión de las pernoctas es la indicación de la escuela, requerida por la madre, de que la niña considera al actual marido de la madre como padre, e ignora a su padre. Ese hecho puede responder a diversos motivos e incluso denotar una actitud inadecuada de la propia madre, pero no justifica la suspensión pedida. La propia sentencia de primera instancia analiza la situación y concluye que la niña muestra reticencias en las estancias con el padre porque el estilo educativo de la madre y su entorno es más permisivo. Así pues, no se dan las mínimas circunstancias para suspender las pernoctas según los artículos 236-3 y 236-5 CCCat , sin perjuicio de que ambos progenitores deban poner de su parte los necesarios esfuerzos para que las relaciones paterno- filiales sean las adecuadas y para que la niña tenga una relación lo más amplia posible con sus respectivos hermanos de padre y madre.



CUARTO .- La aceptación de la nueva cuantía de la pensión alimenticia ad cautelam adolece de rigor jurídico. Llama ' ad cautelam ' lo que debería ser rebus sic stantibus , hasta que consten otros ingresos superiores del padre. Ese es el caso de todas las resoluciones sobre medidas de ruptura familiar y nada hay en este supuesto que lo distinga de otros. Habiendo aceptado ambas partes una cantidad de pensión en la vista, debe mantenerse hasta que, en el proceso de modificación pertinente, se pruebe que han variado las circunstancias.

Por otra parte, la apelante no acepta la definición que la sentencia de primera instancia hace de los gastos extraordinarios y quiere que se revoque en favor de la regulación del convenio de 2006 según su propia interpretación.

La regulación que hace la sentencia apelada de los gastos extraordinarios no es concorde con el concepto doctrinal correcto pero su revocación supondría una reformatio in peius contra la apelante, con vulneración del artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pero tampoco podemos admitir la interpretación del convenio que pretende la apelante.

El pacto cuarto, en su segundo párrafo, dice que ' Igualmente, ambos progenitores pactan que cualquier gasto extraordinario que [,] por enfermedad (dentista, oculista..., incluidos los medicamentos), educación y actividades extraescolares, incluido comedor de la menor y gastos de material escolar de la menor, u otra circunstancia extraordinaria, que (sic) pudiera generar la hija en común, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, previa notificación y justificación por la madre del gasto que comporte dicho concepto extraordinarios. ' Es decir, cualquier gasto extraordinario por educación está incluido, pero no es extraordinario cualquier gasto de educación. Pretender eso es concluir en la premisa de la que se parte. La escuela es un gasto ordinario y salvo que se pacte otra cosa, como hicieron para el comedor y el material escolar, debe considerarse incluido en el importe de la pensión alimenticia.



QUINTO .- La desestimación de la apelación no debe comportar una declaración condenatoria sobre sus costas, porque la valoración de los hechos, aquí resuelta, puede considerarse que podía motivar subjetivamente el recurso y debemos acoger la excepción de dudas de hecho prevista en el artículo 394.1 LEC , al que remite su artículo 398.1.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Nicolasa -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de SANT BOI DE LLOBREGAT , sobre modificación de medidas de familia, en el que ha sido parte apelada Don Jenaro y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.