Sentencia Civil Nº 575/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 664/2013 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECEDE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 974/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 664/2013.

SENTENCIA Nº 575/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de noviembre de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 974de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, sobre ejecución de obras, seguidos a instancia de don Hugo y doña Gabriela , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Moreno Villena y defendidos por el Letrado don José Antonio Ramírez Balza, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Arias Doblas y defendida por el Letrado don Sebastián Gómez Sánchez;actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió procedimiento ordinario número 974/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 2de abril de 2013 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: 1.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Hugo y doña Gabriela frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 . 2.- Se condena a don Hugo y doña Gabriela al pago de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día doce de noviembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, don Hugo y doña Gabriela , propietarios de la vivienda NUM000 del EDIFICIO000 , sito en el número NUM001 de la AVENIDA000 de esta capital -documento número 2 de la demanda-, presentaron demanda en fecha 30 de mayo del pasado año 2012 por la que solicitaban fuera condena su Comunidad de Propietarios a instalar contadores individualizados de suministro de agua en el plazo que prudencialmente se fijara, ya que, hasta ahora, tan solo existe un contador totalizador que mide el consumo del agua común para todo el inmueble, en el cual, y sin distinción de qué vivienda consume, se recoge el consumo total de la finca entera, gasto comunitario, no individualizado, que se distribuye de acuerdo con el coeficiente de participación de cada piso o local, consuman o no agua, pretensión a la que la parte demandada en escrito de contestación a la demanda vino a oponerse expresamente por considerar que el Decreto de la Junta de Andalucía 120/1991, de 11 de junio, (BOJA 81/1991, de 10 de septiembre), por el que se aprueba el Reglamento Andaluz de Suministro Domiciliario de Agua, en su artículo 33 prevé distintos tipos de contadores que pueden utilizarse, recogiendo bien un sistema de contador único, bien el de batería de contadores divisionarios para el caso que existan más de una vivienda o local, motivo por el cual, decía, era perfectamente factible que los comuneros demandantes, peticionaran a EMASA la instalación en su favor de un contador individualizado, manteniendo junto al mismo el comunitario, sin necesidad de prescindir de éste, dictándose finalmente sentencia en fecha 2 de Abril de 2013 por la que se desestimaba la pretensión actora, fallo contra del que viene a alzarse en apelación la parte demandante en plena disconformidad, ya que, el afirmar que cabe la posibilidad de que la Comunidad de Propietarios ceda un armario para la instalación individual de los peticionarios, es interpretación equivocada del expresado Reglamento de Suministro de Agua, habida cuenta que en su artículo 33 se dice que cuando un edificio conste de varias viviendas y/o locales, es obligatoria la existencia de una batería de contadores (uno por cada vivienda o local) y otro para los servicios comunes, no siendo posible solicitar un contador individual y otro para el resto de las viviendas o locales porque la acometida de agua es única para el inmueble en su conjunto, siendo obligatorio para la Comunidad, no facultativo, instalar una batería de contadores divisionarios, uno por cada vivienda, y otro para el resto de los servicios comunes, interpretación que es la que ofrece la Junta de Andalucía y por EMASA en su manual informativo para interpretación de la normativa reglamentaria, motivos por los cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde estimar la demanda en todas sus partes.

SEGUNDO.-Expuestos en síntesis los motivos por los que se recurre en apelación la sentencia definitiva dictada en fecha 2 de abril de 2013 , destacando que en el caso no existe acuerdo comunitario alguno de la Junta de Propietarios que abordara la cuestión objeto de controversia judicial, obedeciendo dicha circunstancia al hecho de que en el orden del día de la Junta General de Propietarios Ordinaria celebrada el 15 de diciembre de 2011, a instancia del actor Sr. Hugo , tan solo se incluyó la petición de 'información'sobre la adecuación de los contadores de agua a la normativa vigente, si bien es posteriormente, el 29 de marzo de 2012, en uso de la facultad que le es concedida por el artículo 16 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , cuando el comunero disconforme remite formal propuesta al Presidente de la Comunidad de Propietarios para convocatoria de Junta General Extraordinaria en la que tratar el tema en cuestión que ahora nos ocupa, instalación de contadores individualizados para cada vivienda o local a fin de que cada propietario se haga cargo exclusivamente de lo consumido en cada vivienda o local, abandonando el sistema de reparto del gasto de conformidad con el coeficiente de participación que tuviera cada piso y/o local, a lo que se hizo caso omiso sin proceder a convocar reunión alguna, situación que dice le legitima para accionar ante los tribunales de justicia en defensa de sus legítimos intereses, procediendo traer a colación, con carácter general, que efectivamente, el artículo 9.1, apartado e), de la mencionada Ley especial establece como obligación de todo propietario la de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de «individualización», obligación que al ser de naturaleza 'propter rem'implica ser inherente a la titularidad del piso o local, pues el artículo 3.b) en su segundo apartado dispone expresamente como 'a cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total valor del inmueble y referida a centésimas del mismo', añadiendo a renglón seguido que 'dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad', obligación que recae sobre el adquirente desde el momento en el que ingresa en la Comunidad de Propietarios, con independencia de que quiera o no asumirla, de que habite o use el piso o local, o de la errónea idea de quedar amparado de no proceder al abono de las cuotas hasta que sea previamente requerido de pago por la Comunidad, lo que implica que el titular del piso o local desde el instante mismo en que entra a participar en la propiedad horizontal (adquisición de un piso o local) viene obligado a hacer frente tanto a los 'gastos comunes'de naturaleza 'ordinaria'como 'extraordinaria', calificándose los primeros, en un sentido positivo, como los necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, y, en sentido negativo, como aquellos 'no individualizables'o 'no individualizados', no susceptibles, por tanto, de ser imputados objetivamente a los diferentes pisos o locales, o, lo que es lo mismo, como dice la doctrina, aquellos que es preciso efectuar para atender la conservación y reparación periódica u ordinaria de las cosas y servicios comunes frente a los deterioros y daños previsibles, razón por la cual su cuantía viene contemplada en el plan o presupuesto anual de gastos de la Comunidad ( arts. 14.b ) y 20.b) LPH ), diferenciándose de los extraordinarios en que en tanto los ordinarios tienen su origen de forma habitual y periódica, satisfaciéndose con las cantidades consignadas en los presupuestos anuales de la Comunidad, los segundos, extraordinarios, se generan sin periodicidad, en forma esporádica e imprevisible, sufragándose mediante desembolsos objeto de acuerdo y recaudación especial, estimándose en el I Simposio sobre Propiedad Horizontal, celebrado en Valencia en 1972 que para que un gasto tenga la consideración de individual debe de quedar al margen de sus beneficios la Comunidad como destinatario, constituyendo el objeto de la expensa la utilidad, mejora e innovación de uno o varios pisos, sobre los cuales puede individualizarse el gasto, siendo considerados en este sentido como gastos comunes individualizables los de instalación de contadores de agua -A.P. de Madrid ( Sección 20ª) S. de 30 junio 2004 -, de manera que se considera que para que un gasto merezca la consideración de general basta con que se realice en beneficio de la Comunidad, obligando su coste a todos los comunitarios -A.T. de Madrid S. de 18 octubre 1971 -, derivando de lo expuesto nos dice la doctrina que dentro del concepto de 'gastos generales'o, lo que es lo mismo 'comunes'o 'comunitarios', deben quedar englobados (1)los dirigidos a sufragar los 'gastos necesarios', calificándose como 'obras de conservación'aquellas precisas de ejecutar para mantener la existencia y funcionalidad de las cosas comunes, evitando así deterioros, daños y menoscabos que se producen por el uso o transcurso del tiempo, en tanto que por 'obras de reparación'son las que van dirigidas a reponer reconstruir o arreglar los daños y menoscabos sufridos por las cosas comunes, (2) los que sean consecuencia del goce y funcionamiento del edificio y sus servicios e instalaciones generales (electricidad, agua, ascensor, etc.), (3) los desembolsos económicos que deriven de las 'cargas y responsabilidades'no susceptibles de individualización, y (4) los gastos de defensa jurídica de los derechos e intereses legítimos de la Comunidad autorizados por la Junta de Propietarios, si bien con la excepcionalidad en relación con los gastos procesales devengados por litigio planteado entre la Comunidad y el propietario de piso o local en que se impongan las costas procesales a aquélla, aspecto que relacionado con el sistema de reparto trae consigo que a los efectos de la propia subsistencia de la Comunidad de Propietarios, se impone, en principio, como sistema contributivo el hacerlo de conformidad con el coeficiente de participación establecido en el título constitutivo, de lo que cabe colegir, en primer lugar, que el legislador ha querido que el reparto de los gastos generales se distribuya con arreglo a un criterio objetivo en el que se respete el principio igualdad-proporcionalidad inspirador del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal disponer que 'para la fijación(de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local) se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'(lo que supone seguir las siguientes pautas: 1.- Respeto al principio de proporcionalidad en la superficie ( 'para la fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble,...'). 2.-Respeto al principio de proporcionalidad en el valor intrínseco de cada finca ('... su emplazamiento interior o exterior, su situación ...'). 3.- Respeto al principio de proporcionalidad en el uso (... y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'), admitiendo la normativa la validez de otras alternativas cuando expresa que pueda estarse, en su caso, 'a lo especialmente establecido'en Junta de Propietarios, lo que supone, conforme al artículo 5.3 una modificación del estatuto que exigirá el acuerdo unánime de los propietarios, ya que todo criterio de modificación de distribución de los gastos generales que se aparte de la regla general de reparto conforme a la cuota de participación, supone una alteración del título constitutivo o de lo establecido en los Estatutos y, por tanto, exige acuerdo unánime de los copropietarios, estableciendo en este sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2002 que si bien es cierto que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado, pues el artículo 5 establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, la regla quinta del artículo 9 (actual 9.1.e)) contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo 'especialmente establecido', no prohibiéndose por tanto que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, habiéndose aceptado así por la jurisprudencia de dicha Sala al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación ( Sentencia de 2 febrero 1991 ), y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos ( sentencia de 6 julio 1991 ), procediendo también, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios ( sentencias de 22 abril 1974 y 10 marzo 1993 ), posibilidad que la doctrina jurisprudencial sostiene al amparo del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 1987 'una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de derecho necesario. Ahora bien, ello no implica que, respecto a dicha clase de propiedad, no sea de aplicación, en ningún caso, el principio de autonomía de la voluntad, consignado en el artículo 1255 del Código Civil , porque, según se expresa en la Disposición Transitoria de la Ley mencionada, los estatutos aprobados por la Junta de Propietarios podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma. En la Exposición de Motivos de esta Ley Especial se admite que por obra de la voluntad se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no cotravengan las normas de derecho necesario claramente deducibles de los mismos términos de la Ley, en el párrafo final del artículo 396 del Código Civil precedente de dicha Ley, se dispone que esta forma de propiedad se regirá por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. En el párrafo 3º del artículo 5º se expresa que el título constitutivo podrá contener, además de las circunstancias mencionadas en los dos párrafos anteriores, las reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas en orden al uso y destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, seguros, conservación y reparaciones, formando su estatuto privativo que perjudicará a terceros cuando haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En el número 5º del artículo 9 se permite la intervención de los propietarios en la fijación de la cuota de participación, conforme a la cual han de contribuir a los gastos generales. El artículo 6 permite a los propietarios fijar normas de régimen interior, que obligarán a todo titular, mientras no sean modificados, y, finalmente, en el artículo 2º se permite a la Junta de Propietarios determinar el tiempo y la forma de efectividad de las obligaciones del número 5º del artículo 9, todo lo cual pone de manifiesto que el principio de autonomía de la voluntad, con sus límites naturales, está reflejado en la normativa de dicha ley especial', coligiéndose de las anteriores reglas que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos que es precisamente 'lo especial establecido'mencionado en el precepto, y que, habrá de encontrarse en los Estatutos, pero aunque sea la Junta de Propietarios la que establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supondrá una modificación estatutaria contraria a la Ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior, quedando así meridianamente claro, a los efectos que ahora nos ocupa, no caber confundir lo que son gastos comunes o comunitarios, caracterizados por no ser individualizados o individualizables, con los gastos que sí pueden ser individualizados, como lo son, según acabamos de exponer, los derivados del suministro del servicio del agua, en el que el abono no tiene porqué llevarse a cabo según el coeficiente de participación de cada piso o local, sino en función del consumo individualizado que cada piso o local lleve a cabo en los períodos de facturación.

TERCERO.-Efectuadas las anteriores consideraciones básicas que podrían afectar a la cuestión de fondo objeto de controversia, es lo cierto que todo ese conjunto de acuerdos deben ser adoptados necesaria y preceptivamente en Junta de Propietarios, ya lo sean en reunión ordinaria o extraordinaria, siendo por ello que la normativa especial atribuye en su artículo 16 al Presidente o, en su defecto, a los promotores de la reunión, la labor de incluir la 'indicación de los asuntos a tratar'en la convocatoria de cada Junta, contemplado, no obstante, el segundo párrafo del precepto la facultad de cualquier propietario para pedir que la Junta estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la Comunidad, facultad que podrá ejercer dirigiendo 'escrito, en el que se especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al Presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre', surgiendo así el problema que se plantea en el caso de qué sucede cuando solicitada por copropietario la inclusión de un tema concreto en el orden del día a debatir el la próxima reunión comunitaria, se adopta un comportamiento pasivo por parte del Presidente, problema en el que si bien la jurisprudencia mayoritaria considera que esa facultad no se configura como un derecho absoluto del propietario que impli9que una correlativa obligación jurídica del Presidente de incluir en el orden del día el tema propuesto, sino de un derecho relativo en atención a su estructura y naturaleza, del que tan sólo dimana un poder para exigir del Presidente una determinada conducta, consistente en el examen de la propuesta, desde la perspectiva de su interés comunal, y en la posterior decisión sobre su inclusión en el orden del día, que debe adoptar desde la óptica de ese interés comunal, y no necesariamente en el sentido favorable a las pretensiones del comunero que haya efectuado la propuesta, siendo por ello que las consecuencias del rechazo de petición de un comunero de inclusión en el orden del día de un tema a tratar no se califique como acto omisivo por el que se pueda solicitar la nulidad o anulabilidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, sino, únicamente, como el derecho del comunero que ha visto rechazada su pretensión a exigir judicialmente el cumplimiento del precepto, lo que equivale a desplazar al juez la decisión, inicialmente atribuida al Presidente, sobre si una determinada materia, en función del interés comunal que la justifique, debe o no ser tratada en la Junta, y, en su caso, a reclamar por la responsabilidad en que haya podido incurrir el Presidente si la negativa resulta ser injustificada, línea ésta sobre la que se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) en sentencia de 5 de octubre de 2004 , no cabiendo pues, ante ese comportamiento presidencia acudir ante los tribunales de justicia peticionando frente a la Comunidad que se adopte la medida solicitada, pues con ello se extrae del órgano comunitario soberano la facultad de decisión acerca d ella procedencia o no del sistema de instalación del contador del agua, tan es así, que, incluso, esa pretensión inicial de demanda debió ser dirigida contra todos y cada uno de los comuneros integrados en la Comunidad de Propietarios, lo que no se hizo, vulnerando la constitución de la relación jurídico procesal en su lado pasivo, por lo que, en definitiva, sucede que ante esa omisión de inclusión en el orden del día de la reunión comunitaria siguiente a celebrar del asunto peticionado por los copropietarios aquí demandantes-apelantes o cabe, como lo hacen éstos, ejercitar acción judicial en procedimiento ordinario por el que se dicte sentencia acordando la instalación de contadores individualizados de agua para todos y cada uno de los copropietarios integrados en la Comunidad de Propietarios demandada, dejando sin efecto el contador totalizador comunitario, sino que, en todo caso, lo procedente, habría de haber sido accionar en solicitud del dictado de resolución judicial por la que se acordara haber lugar a la convocatoria de Junta de Propietarios, Ordinario o Extraordinaria, en la que tratar el tema controvertido en el que se debatiera y se adoptara un concreto acuerdo que, caso de ser contrario a los intereses de los aquí apelantes fuera susceptible de impugnación a través de los mecanismos legales que quedan previstos en la normativa especial analizada, no cabiendo sustraer esa discusión y decisión al órgano soberano competente para ello, debiéndose cumplir las reglas del artículo 17 de forma plena, lo que nos lleva a acordar la confirmación de la desestimación de la demanda, pero por motivos diferentes a los examinados en la sentencia de primer grado, sin que, en modo alguno, pueda calificarse de incongruente este pronunciamiento desestimador al versar sobre aspectos reguilados por normas imperativas, de orden público.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación del recurso, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Hugo y doña Gabriela , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Villena,contra la sentencia de 2de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en autos de juicio ordinario número 974de 2012, confirmando íntegramente la misma en cuando a la desestimación, debemos acordar y acordamos imponerlas costas procesales de esta alzada a la parte apelante..

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.