Sentencia Civil Nº 575/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 754/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0260749

Recurso de Apelación 754/2016 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1662/2015

APELANTE::D./Dña. Hernan

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

APELADO::D./Dña. Palmira

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 754/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

En Madrid, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal nº 1662/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 754/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apeladaDª. Palmira ,representada por la Procuradora Dª. María Esmeralda González García del Río; y, de otra, como demandado y hoy apelado D. Hernan , representado por el Procurador D. David Martín Ibeas; sobre desahucio precario.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Estimo la demanda presentada por la procuradora Dª Esmeralda González García del Río, en representación de Dª Palmira contra Don Hernan , y declaro haber lugar al desahucio del demandado de la vivienda sita en la C./ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , así como de la plaza de garaje descrita como número NUM002 , de la DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 - NUM005 , con apercibimiento de lanzamiento en caso de que no la dejaran libre, vacua y expedita, imponiendo las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada D. Hernan , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante D. Hernan , en su escrito de apelación, y denegado por Auto de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día diez de noviembre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia estimatoria de la acción ejercitada por DÑA Palmira , de desahucio por precario, se presenta recurso de apelación por D. Hernan , invocando en apoyo de su recurso:

1º.- Infracción de la jurisprudencia relativa a la inadecuación de procedimiento en un procedimiento de precario, por tratarse de cuestiones complejas.

2º.- Indebida apreciación del precario, porque en este caso debía apreciarse la existencia de comodato.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El primero de los motivos se desestima.

La acción que se ejercita es una acción de desahucio por precario, cuyo cauce procesal es el previsto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no debe confundirse con la cuestión de fondo que pueda ser objeto de discusión y la invocación o no de algún título por la parte demandada, pues precisamente, es el contenido propio de este tipo de procesos el examen de si el demandado ostenta o no algún título sobre el que fundamentar la desestimación de la acción que se ejercita, pero sin que ello afecte al procedimiento a seguir.

Se alega por la parte apelante que la Juzgadora de Instancia ha infringido la jurisprudencia sobre esta cuestión, sin embargo no cita concretamente qué jurisprudencia posterior a la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, es la que no se respeta, porque en estos casos, el cauce previsto por imposición legal, es el juicio verbal a tenor del artículo 250.1.2º LEC , luego no es el ordinario el juicio por el que debe ventilarse la acción ejercitada.

Se refiere la imposibilidad de discutir en el seno de un juicio de precario cuestiones familiares complejas como es considerar que la apelante ostenta un título posesorio, y que éste es eficaz, y por tanto excede del marco del juicio verbal. Esta afirmación que, en algún sentido, podría tener encaje con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, no se compadece con la vigente LEC (regulación del año 2.000), en el que el precario deja de ser un juicio sumario, y dicha perspectiva no se comparte por esta Sección.

Como ya declaraba la Sentencia de esta misma Sección de fecha 3 de diciembre de 2015 'Con relación al ámbito del juicio de desahucio por precario esta sección de la que es exponente la sentencia de fecha 25 de junio de 2008 viene declarando, 'al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que la esencia del precario es no sólo el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1.961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982 ); sino también a todos aquellos supuestos en que sin pagar merced se detenta la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencia de 31 de enero de 1995 1995/75 , recogiendo las sentencias de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ) que se ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero en su exposición de motivos viene a señalar la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad, configurando por lo tanto el juicio de desahucio en precario no ya como un juicio sumario, sino un juicio plenario, que el mismo produce el efecto de cosa juzgada, si bien el juicio verbal de desahucio en precario regulado en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se configura como un juicio especial por razón de la materia, cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla.

TERCERO.-Alega la parte recurrente que en este caso concurre una situación de comodato, pues está en posesión del inmueble por deseo de la anterior propietaria, su tía, ya fallecida.

Ya la STS de 11 junio 2012 recoge la doctrina jurisprudencial que distingue entre una y otra figura, caracterizado el comodato por la cesión gratuita de la cosapor un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 (RC 86/2008 ) y 30 de abril de 2011 (RC 1336/2008 ).

Partiendo de ello este Tribunal no puede llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, porque:

1º.- No existe contrato válido alguno de cesión del uso del inmueble a favor del apelante. El documento que se alega como tal, ha sido desvirtuado íntegramente al haberse acreditado ante el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, y mediante prueba pericial al efecto que la firma que el apelante dice de la cedente es falsa.

Y para ello no puede aducirse el error en que incurre la Juzgadora de Instancia al valorar la prueba. Es una conclusión lógica derivada del resultado de una prueba pericial caligráfica emitida por la Brigada Provincial de la Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía, es decir, técnicos independientes, que han tenido en cuenta en el cotejo documentos indubitados firmados por la finada en fechas muy próximas. No puede más que compartirse la conclusión de que dicho documento no tiene validez alguna.

2º.- En realidad, se advierte que el apelante pretende en este procedimiento que se entre a valorar la corrección del procedimiento hereditario seguido por la hermana de la anterior propietaria. Hermana que, consecuencia de dicho procedimiento, fue declarada heredera de los bienes hereditarios de la tía de D. Hernan . Esta cuestión es ajena al actual procedimiento. Si el apelante entendía que la declaración hereditaria era nula, porque no se respetaba la voluntad de la fallecida, debió interponer las acciones que considerara pertinentes.

3º.- No consta cesión gratuita del uso de la vivienda a favor del apelante por plazo determinado o para un uso concreto amparado en una causa determinada.

Lo cierto es que, la tía del apelante, pudiendo hacerlo, ni otorgó testamento ni efectuó donación a favor del apelante respecto al inmueble objeto del precario, constando claramente del resultado de la declaración testifical prestada por el Notario (ante el Juzgado de Instrucción nº 36), que éste ya la advirtió de la necesidad de realizar cualquiera de ambos actos, algo que decidió finalmente no hacer. Por tanto, la situación de precario en que se encuentra el apelante resulta evidente, y ello no queda desvirtuado por la declaración testifical de la Sra. Flora , que lo que vino a acreditar era que el apelante nunca residió en la vivienda mientras su tía la ocupaba, que apareció en noviembre de 2.012 ( el 31 de enero de 2.013 le dio un ictus), que Hernan no la llevaba comida cuando vivía en la casa, y que no tiene constancia cierta de que la fallecida hubiere firmado documento de cesión a favor de su sobrino, lo que tampoco le comentó Hernan . Evidenció también que los pagos de las residencias donde estuvo ingresada los gestionaba y pagaba Dña. Margarita , no el sobrino. El supuesto cuidado de sus tíos, que invoca el apelante, no queda acreditado.

Por tanto, compartimos las acertadas conclusiones probatorias alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, porque no puede deducirse de las pruebas practicadas tanto en sede penal, como en este procedimiento, que fuese deseo de otorgar Dña. Margarita a su sobrino un uso vitalicio de la vivienda. Lo que se deduce de todo ello es que Dña. Margarita le permitió vivir en el inmueble, mientras ella debía ser atendida en la residencia, con el objeto de que no entrasen terceros ocupantes.

Desde la perspectiva jurisprudencial, se define el precario como la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. Siendo en la actualidad la propietaria la parte demandante, por título de herencia, y acreditado que la ocupación de la vivienda objeto de la litis se ocupa por el apelante en su calidad de precarista, la acción ejercitada debe prosperar, procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.- Al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº 84, de Madrid, con fecha 31 de marzo de 2.016 , en los autos de juicio verbal de desahucio por precario 1662/15 y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.