Sentencia CIVIL Nº 575/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 163/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1382/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 163/2015
SENTENCIA N.º 575/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a trece de Septiembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de Modificación de Medidas nº 1382/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Ignacio representado en el recurso por el Procurador D. Vicente
Torres García de Quesada y defendido por la Letrada Dª Elena Ros Postigo, contra Dª Lucía representada en
el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y defendida por la Letrada Dª María Jesús Martínez
del Campo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 12 de Septiembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 138/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Ignacio frente a Lucía , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas pretendida, sin efectuar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D.

Vicente Torres García de Quesada en nombre y representación de D. Ignacio , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 28 de Junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) en sentencia de divorcio dictada el 3 de Junio de 2008 se acordó a cargo de D. Ignacio y a favor de la hija menor del matrimonio pensión alimenticia de 250 € mensuales; B) en demanda formulada por D. Ignacio el 23 de Enero de 2014 se solicita la reducción de la pensión alimenticia a 100 € mensuales, lo que fundamenta en que ha habido una alteración sustancial en su situación económica-laboral toda vez que el 19 de Septiembre de 2008 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (que hasta entonces había sido la de maquinista) percibiendo una pensión mensual de 631#61 € ; C) oponiéndose la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado el cambio de circunstancias pues, solicitándose el establecimiento de una cuantía inferior al denominado 'mínimo vital de subsistencia', la situación actual de incapacidad del demandante lo es para su profesión habitual, no para todo trabajo y, en todo caso, existe una obligación ineludible de los progenitores de atender a sus hijos derivada de la relación paterno-filial, a la que deben hacer frente incluso a pesar de que ello les pueda suponer un importante esfuerzo económico, por lo que la pensión alimenticia debe ser mantenida.; D) frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda, reiterando que concurre una alteración sustancial de circunstancias posterior a la sentencia de divorcio, aportándose documental consistente en informe médico de la Subdelegación Provincial de Incapacidad en el que consta que, a fecha 25 de Octubre de 2011 , el demandante está imposibilitado para hacer trabajo alguno.



SEGUNDO. - A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto y a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señalan dichos preceptos, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia que no la desvirtúa los argumentos recurrentes, y así, si bien está acreditado que el 19 de Septiembre de 2008 -tres meses después del dictado de la sentencia de divorcio-, el demandante es declarado por la Administración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual percibiendo una pensión de 631 € mensuales, han transcurrido cinco años y medio desde que surge esta nueva situación hasta que se formula la demanda de modificación de medidas en base a la misma, de lo que resulta que durante ese tiempo el demandante ha debido tener otros ingresos en su actividad como músico que le han permitido, al menos, la misma capacidad económica que tenía al tiempo del divorcio, habiéndose aportado pruebas sobre el ejercicio de dicha actividad durante estos años por el demandante sin que éste lo haya negado, de ahí que la razón esgrimida para solicitar la reducción de la pensión alimenticia a la hija menor a 100 € mensuales no ha quedado mínimamente justificada, sin que esta conclusión quede alterada por la documental aportada en el recurso al tratarse de un informe médico realizado al demandante tras sufrir una agresión el 25 de octubre de 2011 donde consta que, por esa causa, está imposibilitado para ejercer trabajo alguno, pero sin que se haya aportado resolución administrativa que pueda haber modificado la situación de incapacidad reconocida al demandante en 2008.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Vicente Torres García de Quesada en nombre y representación de D. Ignacio contra la sentencia dictada el 12 de Septiembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 138/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/