Sentencia CIVIL Nº 575/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 295/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 295/2017-B2
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 80/2015
S E N T E N C I A Nº 575/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a 12 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 80/2015 seguidos por el Juzgado Violencia
sobre la Mujer 5 Barcelona, a instancia de DOÑA Leocadia , representada por la procuradora DOÑA Mª
ISABEL PEREIRA MAÑAS y dirigida por la letrada DOÑA OLIVIA SEDAS MURCIANO, contra D. Bienvenido
, representado por el procurador D. JORGE RIBO CLADELLAS y dirigido por el letrado D. JULIAN ASENSIO
VILLANUEVA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2016, aclarada por auto de
fecha 24 de octubre de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA Leocadia , representada por el Procurador Dña Maria Isabel Pereira Mañas, contra D. Bienvenido , debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 12 de junio de 2015, con los efectos legales inherentes a tal declaración, La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, Y las siguientes medidas, Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad Bruno , a la madre DÑA Leocadia , conservando ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo.

Ambos progenitores se responsabilizan de los cuidados cotidianos de su hijo cuando las tengan en su compañía.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación del hijo con aquel progenitor que no esté en compañía del mismo, mediante contacto telefónico o telemático, así como cualquier otro medio de comunicación.

Se autoriza a la madre, DÑA Leocadia , para modificar el domicilio del menor, fijando su residencia en el país natal de la madre, Venezuela.

Segunda.- Se reconoce a D. Bienvenido el siguiente régimen de estancias con el menor, Quince días durante las vacaciones de Navidad. Eligiendo la madre en los años pares, y el padre en los impares.

Un mes durante el periodo de vacaciones estivales. Eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Hasta que el menor no tenga la edad para viajar solo -entendiendo como tal, cuando pueda hacerlo acompañado por personal de las cías de vuelo-, la entrega y restitución del menor se realizará en el domicilio materno. Una vez que alcance dicha edad, cada una de las partes se hará cargo del coste de uno de los viajes.

Tercero.- D. Bienvenido deberá satisfacer en beneficio de su hijo una pensión que garantice el mismo nivel de vida del que disfrutaban con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de trescientos euros (300.-) mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, así como los sanitarios no cubiertos por Seguridad Social o Mutua.

Tanto la pensión alimenticia a favor del hijo, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por D. Bienvenido en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA Leocadia , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Cuarta.- No se fija pensión compensatoria en favor de la demandada Sin imposición de costas.

Ofíciese al Registro Civil a los efectos de proceder a la anotación marginal de la disolución del vínculo matrimonial.' Siendo la parte dispositiva del auto: 'En atención a todo lo expuesto, DECIDO ACLARAR LA SENTENCIA Nº 28/2016 En el sentido de donde dice, 'DÑA Carina ' DEBE DECIR; 'DÑA Leocadia '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 25 de julio de 2.016 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 80/15, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 5 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Leocadia contra Don Bienvenido , estima de forma parcial la demanda, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y acuerda las medidas que constan en el Fallo de la referida resolución y que por razones expositivas concretamos y resumimos ahora de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre Doña Leocadia , la guarda del hijo menor Bruno , nacido el NUM000 de 2.014, conservando ambos progenitores la patria potestad del menor de forma conjunta.

Se autoriza a la madre para fijar su residencia en compañía de su hijo menor, en el País natal de la Sra. Leocadia (Venezuela).

2ª.- Establece un régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio: Quince días durante las vacaciones de Navidad y un mes en Verano en la forma que se detalla en el Fallo de la sentencia recurrida 3ª.- En concepto de Pensión de Alimentos del hijo común, el progenitor no custodio, deberá abonar a la madre, la cantidad de 300,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

4ª.- Se desestima la pretensión de establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa demandada.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Bienvenido , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los pronunciamientos referentes a la autorización a la madre para que traslade su residencia en compañía de su hijo menor a Venezuela, régimen de estancias del hijo con su progenitor no custodio y cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor.

La demandante interpone de igual forma recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, mediante el que impugna únicamente la desestimación de la prestación compensatoria interesada a favor de la Sra. Leocadia , interesando que se establezca una pensión compensatoria de 300,00 Euros mensuales durante dos años.



SEGUNDO .- Sobre la autorización a la madre para fijar su residencia en compañía de su hijo menor, en el País natal de la Sra. Leocadia (Venezuela).

Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La potestad parental, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de ésta, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho a elegir libremente la residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación.

De afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Procede en consecuencia el examen de lo actuado en las presentes actuaciones con la finalidad de poder determinar el interés del hijo menor.

De los documentos aportados y demás pruebas practicadas se desprende como probado que efectivamente la actora Doña Leocadia , es de nacionalidad Venezolana y en la actualidad cuenta con 32 años de edad, mientras que el padre es español y cuenta 43 años. Ambos progenitores han convivido durante un breve periodo de tiempo ya que, aun cuando al respecto ofrecen versiones no coincidentes la realidad es que contraen matrimonio en fecha 12 de junio de 2.015 y en fecha 7 de septiembre de ese mismo año, tres meses después, tiene lugar la separación de hecho, aun cuando es cierto que hubo un periodo de convivencia anterior al matrimonio durante el que nace un hijo llamado Bruno en fecha NUM000 de 2.014.

De idénticos medios de prueba se desprende que durante la convivencia ha sido el Sr. Bienvenido quien se ha hecho cargo de todos los gastos de la pareja, reconociendo que viene realizando trabajos en negro que le proporcionan ingresos aproximados a los 1.500,00 Euros y que la Sra. Leocadia cifra en unos 8.000,00 Euros mensuales. Esta última no tiene trabajo ni cuenta con ingresos de tipo alguno.

De esta forma, en el presente caso estamos ante un menor, nacido en fecha NUM000 de 2.014, por lo que en la actualidad cuenta con dos años y medio, que tiene la doble nacionalidad, española y venezolana, que siempre ha estado en compañía de su madre a quien se le atribuye la guarda en el Auto de Medidas Provisionales. Además, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, tampoco el cambio de residencia de la madre aparece como algo arbitrario y caprichoso, por cuanto en España no tiene medio alguno para poder atender a las necesidades propias y de su hijo menor, mientras que en su País tiene el apoyo de su entorno familiar y manifiesta tener y acredita de forma documental, una propuesta de contrato de trabajo por una empresa del sector de diseño gráfico, rama en la que la actora manifiesta tener una cierta especialidad.

Finalmente, merece ser destacado que aun cuando es cierto que el demandado impugna la autorización a que el menor pueda establecer su residencia en Venezuela en compañía de su madre, lo realmente cierto es que el padre ahora demandado y recurrente, no interesa la guarda del hijo menor, e incluso en el Plan de Parentalidad que propone en su escrito de contestación a la demanda, manifiesta que la titularidad de la potestad parental corresponderá a ambos progenitores, 'si bien las partes acuerdan que el ejercicio de la potestad parental corresponderá a Doña Leocadia con el consentimiento expreso de Don Bienvenido '.

Es cierto que el ahora demandado tiene otro hijo que en la actualidad cuenta con 10 años de edad, sin embargo, ya ha quedado expuesto que el ahora recurrente no interesa en momento alguno la guarda de su hijo menor de edad, limitándose al respecto a solicitar que no se autorice a la actora a trasladar la residencia de su hijo a Venezuela, y por otro lado, el hijo del demandado nacido de una relación anterior convive con su madre quien tiene atribuida la guarda del menor, lo que evidentemente no impediría que pudieran verse los hermanos durante los periodos que coincidieran en el domicilio paterno en los periodos que les correspondieran estar con su padre a cada uno de ellos.

Frente a ello, es cierto lo que se alega por el demandado de la situación de crisis económica y social por la que atraviesa Venezuela, pero dicha situación es conocida por la propia madre demandante, quien a pesar de ello insiste que allí tendrá una estabilidad laboral, económica y familiar frente a la situación precaria en todos los sentidos en la que se encuentra en España donde no cuenta con trabajo ni tiene ingresos algunos, carece de apoyo familiar y donde ni siquiera la relación con el padre de su hijo es de cierta normalidad como lo demuestra la existencia de unas Diligencias Previas nº 557/15 del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 5 de Barcelona, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La parte demandada recurrente solicita que se deje sin efecto el régimen de estancias con el padre que se establece en la sentencia recurrida al estimarse la primera de las pretensiones que se deducen, que se deje sin efecto la autorización para que la actora pueda trasladar la residencia del menor a Venezuela, por lo que desestimándose esta última pretensión resulta evidente la necesidad de desestimar de igual forma la solicitud de dejar sin efecto las estancias del menor con su progenitor no custodio que establece la sentencia recurrida.



TERCERO .- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de los litigantes Bruno , nacido en fecha NUM000 de 2.014.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes de 300,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente caso manifiesta el recurrente que se encuentra en el paro y que no recibe ninguna prestación económica y que nunca ha declarado a Hacienda porque no sobrepasa los ingresos que le obligarían a ello. Sin embargo, el propio demandado Sr. Bienvenido en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia manifiesta que nunca ha estado dada de alta como autónomo, si bien reconoce que viene trabajando de forma continúa como Tatuador, actividad por la que viene cobrando las cantidades correspondientes al precio de sus trabajos tanto en España como en otros países tal y como se desprende de la documentación aportada a las actuaciones. En el propio Auto de medidas provisionales se establece como acreditado que por dicha actividad podría percibir mensualmente una cantidad aproximada de unos 1.500,00 Euros mensuales, cantidad muy inferior a la que manifiesta la actora que percibía el demandado por dicha actividad durante el periodo de convivencia.

Consiguientemente, tratándose unos ingresos en negro, solamente el demandado podría acreditar la realidad de sus ingresos, por lo que le corresponde la carga de la prueba, lo que evidentemente no realiza, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación y mantener la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de los ahora litigantes.



CUARTO .- Sobre la Pensión compensatoria a favor de la actora y a cargo del demandado.

La pensión compensatoria que se define y regula en el artículo 97 del Código Civil , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente, si bien es cierto y así ha sido puesto de manifiesto por la doctrina que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión de la actora, y damos por íntegramente reproducida la correcta y ajustada fundamentación que al respecto contiene la referida sentencia. Efectivamente, la escasa duración del matrimonio de los litigantes, unos tres meses aproximadamente, así como el reconocimiento que se realiza por la Sra. Leocadia , de que cuenta con una oferta de trabajo en su País y la titularidad de parte de una vivienda en Venezuela, hacen que en el presente caso no se aprecie la existencia de un desequilibrio económico en las economías de una y otra parte litigantes, como posiblemente sí sucedería si la intención de la demandante hubiera sido la de permanecer en España con la intención de encontrar trabajo para atender a las necesidades propias y de su hijo menor, por lo que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por la demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia.



QUINTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia recaída en la primera instancia, procede imponer a cada una de las partes recurrentes el pago de las costas originadas por los recursos interpuestos por cada uno de ellos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bienvenido , así como el interpuesto por la representación de DOÑA Leocadia , contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 80/15 , del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 5 de Barcelona, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a cada una de las partes recurrentes al pago de las costas originadas en la alzada, por cada uno de los recursos interpuestos contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.