Sentencia CIVIL Nº 575/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 635/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0111455

Recurso de Apelación 635/2017

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 12/2016

Demandante/Apelante:DOÑA Cecilia

Procurador:Doña Mª de la Concepción Moreno de Barreda Rovira

Demandado/Apelante:DON Ezequiel

Procurador:Doña Margarita Sánchez Jiménez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 12/16, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandante, doña Cecilia , representado por la Procuradora doña Mª de la Concepción Moreno de Barreda Rovira.

De otra, como apelante-demandado, don Ezequiel , representado por la Procuradora doña Margarita Sánchez Jiménez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 25 de enero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación deDÑA Cecilia contra D Ezequiel ,debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los sujetos al litigio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

El hijo común, Rosendo , se mantendrá bajo la guarda y custodia de la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se acuerda la intervención del CIASI a fin de que se determine si el menor Rosendo ha sido víctima de abusos sexuales por parte de su padre, así mismo que informen si es procedente la suspensión de las visitas supervisadas a fin de realizar la evaluación del menor sin interferencias paternas.

Se atribuye a D Ezequiel régimen de visitas consistente en que el padre deberá estar en compañía del hijo común los fines de semana alternos, durante dos horas, visitas que se realizarían en el punto de encuentro ya determinado bajo supervisión de los profesionales del centro, debiendo efectuar informes trimestrales. En todo caso, dado que se ha acordado la intervención del CIASI para que actúe en colaboración con el CAPSEM, el régimen de visitas establecido se suspenderá si el CIASI recomienda la suspensión del mismo para evitar interferencias paternas en la realización de la valoración del menor.

Se fija la cantidad de 250 euros mensuales para el descendiente común en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios a cargo deD Ezequiel que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe la actora, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya.

LIBRENSE OFICIOS AL PUNTO DE ENCUENTRO Y AL CIASI a fin de que dar cumplimiento a esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES juez JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID . DOY FE'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre, y sobre el menor, Rosendo , así como la no fijación de régimen de visitas alguno del demandado con el menor.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, ha solicitado un régimen de visitas consistente en martes y jueves de cada semana, dos horas en un punto de encuentro, fines de semanas alternos, desde las 10 horas hasta las 20 horas, en sábados y domingos, con recogidas y entregas en el punto de encuentro.

También ha interesado que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 200 € mensuales.

SEGUNDO:El régimen de visitas se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiéndose de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido , en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Todo lo anterior responde a la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , del 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras).

TERCERO:Dicho lo que antecede, consta acreditado lo siguiente:

Existe un proceso penal contra el demandado, por un presunto delito de hostigamiento o de acoso a la demandante, en trámite, en el Juzgado de Violencia número 3, diligencias previas 134/2016.

También se encuentra en trámite el sumario 752/2016, por un presunto delito de abuso sexual del demandado contra una hija de la demandante, Carina , habiéndose acordado la apertura del juicio oral.

Se ha dictado auto de fecha 9 de febrero de 2017 por el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid , que acuerda la orden de alejamiento del demandado por presunto delito de abuso sexual del mismo con el hijo de la demandante, Donato , resolución que aclara, y por tanto resuelve no acceder a la orden de alejamiento respecto del hijo de las partes, Rosendo , que no existen indicios sobre agresión sexual del demandado frente a dicho hijo, de modo que se deniega expresamente la orden de alejamiento con respecto al menor.

Por otra parte, consta acreditado la existencia de una orden de alejamiento, dictada el día 26 de febrero de 2016, en el procedimiento abreviado 134/2016, del demandado respecto de la demandante, por el presunto delito de acoso antes indicado.

En otro orden de consideraciones, se dictó en su momento auto de medidas provisionales que acordó el régimen de visitas consistentes en comunicaciones del padre y el menor en el punto de encuentro.

Consta acreditado que dichas visitas se desarrollan con total normalidad en el punto de encuentro, según se infiere de los informes emitidos, y que ponen de manifiesto el aspecto positivo de las visitas y comunicaciones entre el menor y su padre, en el punto de encuentro, y en lo que se refiere a las fechas y periodos del año 2016 y los primeros meses del 2017.

En definitiva, y atendiendo a las anteriores circunstancias y a la situación del demandado en el aspecto procesal y judicial ya descrito, la sentencia apelada ha resuelto con criterios de prudencia mantener las visitas durante dos horas en fines de semanas alternos, en el punto de encuentro, emitiendo informes trimestrales, y siendo necesario también la intervención de los distintos organismos e instituciones para determinar, si concurren circunstancias que hicieran peligrar la integridad física o psicológica del menor, la posibilidad en el futuro de suspender el régimen de visitas, lo que se deberá resolver con criterios de actualidad por el Juzgado si concurren circunstancias que así lo aconsejen.

Por todo ello, se está en el caso de desestimar sendos recursos de apelación, tanto de la demandante como del demandado, en este apartado relativo al régimen de visitas, confirmando la sentencia en todos sus extremos, no siendo posible ni la ampliación de las visitas en los términos interesados por el demandado ni la supresión de las mismas, según lo solicita la demandante, y habida cuenta de que las medidas adoptadas en la resolución apelada no suponen propiciar riesgos de ninguna clase en perjuicio del interés y el beneficio del menor.

Dicho todo lo anterior, es evidente que no concurre ninguna causa para declarar el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre, y puesto que no es de aplicación ninguno de los presupuestos señalados en el artículo 156 del Código Civil , y ello se deduce de los informes emitidos por el punto de encuentro que vigila y controla el régimen de visitas entre el demandado y su hijo, en los términos y consideraciones antes señaladas, no constando el incumplimiento de otros deberes y obligaciones del padre frente al menor.

Por ello, también se desestima este motivo del recurso planteado por la parte demandante.

CUARTO:La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Solicita el demandado que se establezca en concepto de pensión de alimentos el importe de 200 €, siendo así que la sentencia apelada ha establecido la cuantía de 250 €, de modo que se pretende una mínima reducción de dicha cuantía, lo que no está justificado en razón de la situación laboral y económica en la que se encuentra el demandado, quien percibe, trabajando como conductor de un taxi, una cantidad que supera los 1.000 euros mensuales, si se tiene en cuenta que también realiza horas extraordinarias. Por todo ello, también se desestima el motivo del recurso en este apartado planteado por el demandado.

QUINTO:Al desestimar sendos recursos, y dada la naturaleza del procedimiento, no se hace declaración sobre condena en las costas de dichos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª de la Concepción Moreno de Barreda Rovira, en nombre y representación de doña Cecilia , y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador doña Margarita Sánchez Jiménez en nombre y representación de don Ezequiel contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 12/16, seguidos entre los citados, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos interpuestos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0635-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe