Sentencia CIVIL Nº 575/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 632/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00575/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30015 41 1 2016 0001633
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000422 /2016
Recurrente: Saturnino , Clara
Procurador: ANA MARIA PARRA GOMEZ, YOLANDA TORRES TORRES
Abogado: MARIA ANGELES BURGOS SANCHEZ, MANUEL MAZA RUIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Rollo Apelación Civil nº: 632/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 575
En la ciudad de Murcia, a veinte de septiembre dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 422/16 se han
tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelante, Dña. Clara
representada por la Procuradora Sra. Torres Torres y dirigida por el Letrado Sr. Maza Ruiz; y como parte
demandada e impugnante, D. Saturnino , representado por la Procuradora Sra. Parra Gómez y dirigido por
la Letrada Sra. Burgos Sánchez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos
Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 enero 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Acuerdo, con carácter definitivo, las siguientes medidas de relaciones paterno-filiales entre D. Saturnino y Dª Clara , de una parte y su hija, Pilar , de otra: - PATRIA POTESTAD: compartida.

- GUARDIA Y CUSTODIA: atribuida a la madre.

Los Servicios Sociales de la Comarca del Noroeste realizarán seguimiento de la situación y evolución de la menor, así como de la vivienda en la que resida.

Asimismo, la progenitora Dª Clara , deberá realizar cursos que fomenten sus habilidades en cuanto al ejercicio materno y correctos hábitos para la menor, para lo cual deberá ponerse en contacto con los Servicios Sociales de la Comarca del Noroeste, a fin de que determinen los cursos a seguir.

- RÉGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIONES DEL PADRE, D. Saturnino , CON SU HIJA.

a) Mensualmente: el primer y tercer fin de semana de cada mes, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Asimismo, la tarde de todos los miércoles que pueda desplazarse al domicilio de la menor, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, previo aviso.

b) Vacaciones: 1. De verano : la madre tendrá a la menor en los años pares desde el 1 de julio, a las 19:00 horas, hasta el 16 de julio, a las 19:00 horas, y desde el 1 de agosto, a las 19:00 horas, hasta el 16 de agosto, a las 19:00 horas; en los años impares, desde el 16 de julio hasta el 1 de agosto, a las 19:00 horas, y desde el 16 de agosto hasta el 1 de septiembre, a las 19:00 horas.

2. De Navidad : la madre tendrá a la menor en los años pares desde el último día escolar, a las 19:00 horas, hasta el 30 de diciembre, a las 19:00 horas; en los años impares, desde el 30 de diciembre, a las 19.00 horas, hasta el último día de vacaciones en enero, a las 19:00 horas.

3. De Semana Santa : la madre tendrá a la menor en los años pares desde el Viernes de Dolores, a las 19:00 horas, hasta el Miércoles Santo, a las 19:00 horas, en los años impares, desde el Miércoles Santo, a las 19:00 horas, hasta el Domingo de resurrección, a las 19:00 horas.

Las entregas y recogidas se llevarán a cabo en un punto intermedio, siendo que, al residir la progenitora en DIRECCION004 y el progenitor en DIRECCION003 , el punto se localiza en el municipio granadino de DIRECCION002 , pudiendo ser éste o bien DIRECCION001 , según acuerden los ...

Sin perjuicio de lo anterior, cada progenitor sufragará sus gastos de desplazamiento.

Serán los progenitores o un familiar directo quienes recogerán a la menor al inicio de la visita, así como quienes la reintegrarán al finalizar ésta, estando obligados a desplazarla en un vehículo que cuenta con silla infantil homologada. Los progenitores deberán avisarse mutuamente si no se va a poder producir la visita con una antelación mínima de tres horas, justificando la causa, siendo recuperable el periodo no disfrutado en el fin de semana más inmediato.

c) Comunicaciones: Ambos progenitores podrán comunicarse con su hija, en atención a su edad, por teléfono, correo postal y electrónico durante los periodos de tiempo en que no esté en su compañía, respetando, en todo caso, el horario escolar, actividades extraescolares de la menor y sus periodos de descanso.

Asimismo, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente cualquier contingencia o enfermedad que pueda presentarse respecto de la hija menor durante los periodos en que tengan en su compañía.

El tiempo en que la hija ha de permanecer en compañía de cada uno de los progenitores, si cualquiera de ellos, por motivo justificado, no pudiera estar con ella, deberá la menor estar al cuidado del otro progenitor con preferencia a cualquier otro familiar o tercera persona.

- ALIMENTOS A FAVOR DE LA HIJA.

Pensión de 150 euros al mes, pagadera por D. Saturnino dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que facilite Dª. Clara . Dicha pensión se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo del Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán al 50 por 100 en los siguientes gastos : a) Gastos médicos cuya asistencia no sea abonada por los servicios públicos o mutuas de asistencia sanitaria a las que pudieran pertenecer los progenitores, tales como cuidados odontológicos, ortodoncias, oftalmológicos etc.

La madre deberá comunicar al padre el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo.

- USO DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE000 , NÚMERO NUM000 , DE DIRECCION003 (GRANADA).

Se atribuye a D. Saturnino .

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto al régimen de visitas y pensión de alimentos. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo e impugnó la sentencia en cuanto a la medida de atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor y a la pensión de alimentos. Se dio traslado a la otra parte que se opuso a la impugnación.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 632/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 septiembre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Doña Clara contra el demandado Don Saturnino tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial con respecto a la hija común Pilar nacida con fecha NUM001 2014 en el marco de la relación de convivencia mantenida entre las partes durante varios años.

La citada sentencia atribuye a la progenitora materna la medida de guarda y custodia de la hija fijando en favor del progenitor paterno un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y también el miércoles de cada semana desde las 17 horas hasta las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano. La sentencia establece, dada la distancia entre el domicilio de la madre en DIRECCION004 (Murcia) y el del padre en DIRECCION003 (Granada), que las recogidas y entregas de la menor se realicen en la población de DIRECCION002 o en la DIRECCION001 debiendo cada parte sufragar los gastos de desplazamiento.

La sentencia por otro lado fija en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija y con cargo al progenitor paterno la cantidad de 150 €/mes.

La mencionada parte demandante Sra. Clara muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación con respecto a los siguientes pronunciamientos: (i) recogida y retorno de la menor durante el régimen de visitas y (ii) cuantía de la pensión de alimentos. En relación con el primero solicita que se atribuya al progenitor no custodio la recogida y retorno de la menor si bien asumiendo por mitad ambos progenitores los gastos de los desplazamientos. Y con respecto al segundo se interesa el incremento de la cuantía alimenticia a 180 €/mes. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

A su vez la parte demandada Sr. Saturnino impugna la sentencia de instancia solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que le atribuya la medida de guarda y custodia de la menor, estableciendo el correspondiente régimen de visitas con respecto a la progenitora no custodia y el abono de pensión de alimentos por importe de 150 €/mes. Con carácter subsidiario se solicita que en caso de mantenerse la guarda y custodia de la hija en favor de la madre, que la cuantía de la pensión de alimentos se reduzca a la cantidad de 100 €/mes.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que sólo asiste razón a la recurrente Sra. Clara en la primera de las pretensiones que plantea (gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas), por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en tal pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Se cuestiona en primer lugar por el recurrente Sr. Saturnino la medida de atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor. Alega que la Sra. Clara presenta una serie de carencias y aptitudes con respecto al ejercicio en exclusiva de dicha medida de custodia, que determinan, ante la imposibilidad de acordar un régimen de custodia compartida dada la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, que tal medida sea concedida al recurrente.

Sin embargo, este Tribunal discrepa de tal planteamiento.

No se discute en los autos la idoneidad y capacidad del progenitor paterno para asumir la custodia de la hija, y tampoco para un adecuado cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales. Los informes técnicos emitidos y el informe pericial forense así lo justifican, pero en cambio ambos concluyen que en la actualidad resultaría recomendable la atribución a la madre de tal medida de custodia. Téngase en cuenta que dichas recomendaciones o propuestas técnicas valoran esencialmente el superior interés de la menor dada la mayor y más directa vinculación de la niña con su madre y que por tanto constituye una medida que va a contribuir a mantener y potenciar la estabilidad emocional de la menor. Los citados informes mencionan las adecuadas condiciones de habitabilidad de la vivienda donde reside la menor con su madre, así como el correcto cumplimiento por dicha progenitora de sus obligaciones de atención y cuidado de su hija, sin que consten indicios de desatención o de incumplimiento o dejación alguna en el desempeño de tales cometidos.

Cabe añadir finalmente que las posibles carencias que pueda presentar la madre en relación con la educación de la menor, quedarían corregidas a través del control directo que realizan los Servicios Sociales de la Comarca del Noroeste donde dicha progenitora deberá realizar determinados cursos tendentes a fomentar sus habilidades con respecto al cuidado de su hija, debiendo informar la citada institución comarcal de sus resultados. En tal sentido se pronuncia el auto aclaratorio de la sentencia de instancia, sin que resulten necesarias mayores precisiones al respecto y tampoco la declaración de las consecuencias jurídicas derivadas de una posible falta de cumplimiento de dichas medidas, como solicita el recurrente Sr. Saturnino .

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la ratificación de la medida de atribución a la madre de la custodia de la menor.



TERCERO.- En distinto sentido hemos de pronunciarnos con respecto al primer motivo de apelación formulado por la Sra. Clara referido a la recogida y retorno de la menor en la ejecución del régimen de visitas.

Dicha parte manifiesta la carencia de vehículo propio, así como la no adaptación del horario de servicio público de transporte de viajeros a los horarios de recogida y retorno de la niña. Solicita que sea el progenitor paterno el que realice tales desplazamientos al lugar de residencia de la menor en la población de DIRECCION004 , colaborando la recurrente por mitad en los gastos de tales viajes.

Entendemos que tal pretensión debe encontrar acogida por este Tribunal con fundamento en la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 26 mayo 2014 referente a la colaboración de ambos progenitores en la correcta ejecución del régimen de visitas.

En efecto la jurisprudencia establece como regla general que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio y será éste quién lo retornará a su domicilio.

Con carácter subsidiario y a tenor de las concretas circunstancias de cada caso podrá el juez o las partes atribuir la obligación de recogida a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica.

Entendemos que en este caso estaríamos en presencia de una situación extraordinaria derivada de las concretas circunstancias concurrentes en los términos antes mencionados y que determinaría la aplicación del sistema o modelo declarado por la jurisprudencia con carácter subsidiario. Procede en consecuencia que el progenitor paterno asuma la obligación de recogida y retorno de la menor y que la progenitora custodia abone la mitad de los gastos de desplazamiento.



CUARTO.- Por otro lado y con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, entendemos a tenor de la prueba practicada correctamente valorada por el Juzgador de instancia, que debe mantenerse el 'quantum' señalado por la sentencia apelada, con desestimación de las respectivas pretensiones de una u otra parte, tendentes la de la Sra. Clara al incremento de su cuantía a 180 €/mes, y la del Sr. Saturnino a su reducción a 100 €/mes.

Y ello se afirma así porque la cantidad fijada en la instancia, 150 €/mes, se estima proporcionada y acorde a la capacidad económica del progenitor paterno obligado a su prestación, como así quedó inicialmente establecida en sede de Medidas Provisionales. Consta acreditado que el Sr. Saturnino trabaja como pastor aunque no de manera estable y permanente y que sus ingresos, no contradichos por la parte contraria, se concretan en una cantidad próxima a los 600 €/ mes.

Por otro lado tampoco se ha probado hecho alguno que permita acordar el incremento cuantitativo interesado por la recurrente Sra. Clara , ni la reducción solicitada por el Sr. Saturnino .

Ratificamos en consecuencia lo resuelto por la sentencia apelada que ratifica el pronunciamiento declarado en sede de Medidas Provisionales, sin que conste, como hemos manifestado, hecho o dato alguno posterior que permita en su caso bien el incremento cuantitativo o la reducción de tal prestación alimenticia.

Procede su desestimación.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Clara conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas de esta apelación derivadas de dicho recurso.

Por otro lado, la desestimación de la impugnación planteada por el Sr. Saturnino determina que se impongan a dicha parte las costas de esta alzada derivadas de tal impugnación.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Torres Torres en representación de D. Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores nº 422/16 y DESESTIMANDO la impugnación planteada por la Procuradora Sra. Parra Gómez en representación de Don Saturnino contra dicha sentencia, debemos REVOCAR en PARTE la misma con respecto al pronunciamiento relativo a la recogida y retorno de la menor en ejecución del régimen de visitas que queda sin efecto y se acuerda en su lugar que el progenitor paterno asumirá la recogida y retorno de la menor Pilar a su domicilio debiendo la progenitora custodia abonar la mitad de los gastos de desplazamiento, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, con imposición a la parte impugnante de las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de la impugnación y sin efectuar declaración sobre las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Clara , dada su estimación parcial.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.