Sentencia CIVIL Nº 575/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 639/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000575/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 30 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 639/2017 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 1412/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandada , GRUPO BANCO POPULAR, representada por el Procurador D. Carlos
Hermida Santos y asistida por la Letrada Dª. Elena Dal Re Olleros; parte apelada , los demandantes, Dª.
María Esther y D. Apolonio , representados por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistidos por
el Letrado D. Marcel Riera Reberté.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1412/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Beltrán, en nombre y representación Apolonio y María Esther , contra Banco Popular Español SA, representado por el Procurador Sr. hermida, debo declarar y declaro: - la nulidad de la cláusula tercera bis relativa al tipo de interés ordinario mínimo de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes con fecha 21 de febrero del 2003 en cuanto viene a establecer la denominada cláusula suelo al 3,25 % nominal anual por considerarla abusiva - así como que debo condenar y condeno a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario referido al tipo de interés variable que resulte de aplicar las fórmulas de la escritura aportada como documento 1 de la demanda sin el suelo de hipoteca y a restituir a la parte demandante las cantidades que haya percibido en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha en que fue aplicada devengando el interés legal desde la fecha de cada una de las liquidaciones hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC hasta su completo pago, y a que deje sin efecto la aplicación de dicho suelo en las liquidaciones futuras durante la vigencia del préstamo hipotecario, con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, GRUPO BANCO POPULAR.



CUARTO.- La parte apelada, Dª. María Esther y D. Apolonio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 639/2017, habiéndose señalado el día 22 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, luego de analizar pormenorizadamente la prueba practicada, llegó a la conclusión según la cual dicha prueba, en relación con la información facilitada por la demandada a los prestatarios, no acreditaba que la cláusula suelo hubiese sido objeto ni de negociación entre las partes ni de información completa a los prestatarios y, tampoco, que se destacara como elemento esencial del contrato, ni se facilitase a los clientes información sobre el comportamiento previsible del índice de referencia, ni que se hiciesen simulaciones contemplando escenarios diversos en función de los cuales se estableciese la cantidad a abonar por los prestatarios. En este sentido se analizó también la declaración testifical realizada por el señor Daniel y de ella dedujo que si bien a los clientes se les remitió, antes de la suscripción de la escritura, la oferta vinculante en la que se recoge la cláusula suelo así como que aquéllos pudieron examinar el borrador de la escritura antes de su otorgamiento en la Notaría, ello no obstante consideró no acreditado que se hubiese facilitado información a los prestatarios acerca de las implicaciones de la referida cláusula, así se expuso que en los ' pantallazos ' aportados junto con el escrito de contestación no se recogen detalles acerca de lo expuesto, añadiéndose que del hecho de haberse facilitado la oferta vinculante no se desprende necesariamente que la cuestión referente a la cláusula suelo hubiese sido objeto ni de negociación ni de información específica. Consideró también relevante que en la propia escritura se expusiese que no existían límites a la variación del interés ni al alza ni a la baja, lo que evidentemente no era correcto. También tuvo en cuenta en cuanto al control de inclusión que la cláusula en el contrato no aparecía destacada de forma especial sino que está inserta dentro de la cláusula tercera bis relativa al tipo de variable sin específica diferenciación, de manera que ocupaba un lugar secundario en el clausulado contractual; a lo expuesto se añadía la falta de transparencia de la referida cláusula en cuanto no consta que la parte demandante conociese la repercusión económica y jurídica de la misma en el contrato celebrado. Por todo ello consideró abusiva la cláusula suelo referida, declaró la nulidad de la misma por tal razón y condenó a la entidad bancaria a recalcular las cuotas del préstamo y a restituir a la parte actora las cantidades que la entidad de crédito hubiera percibido en exceso por aplicación de la referida cláusula y ello desde el inicio del préstamo de conformidad con la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

La entidad bancaria demandada, Banco Popular Español, S.A. (antes Banco Pastor), interpuso recurso de apelación con arreglo a las razones a las que después nos referiremos.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida que, en lo necesario, se dan por reproducidos en la presente, procediendo la desestimación de la alzada.

El recurso formulado por la entidad bancaria demandada está fundado en dos motivos: a) error en la valoración de la prueba documental privada y pública, en cuanto que la entidad bancaria había acreditado la entrega de abundante información precontractual relativa a la acotación mínima; y b) un segundo motivo en el que se invoca la existencia de diversas resoluciones de otras Audiencias Provinciales que, a juicio de la parte apelante, avalan que el proceso de contratación seguido por el Banco Pastor supera el doble control de transparencia.

En definitiva, dada la manera en que se formula segundo motivo que necesariamente ha de relacionarse con las cuestiones y circunstancias existentes en los procesos que fueron resueltos por las sentencias que invoca que no tienen por qué ser coincidentes con las concurrentes en el supuesto enjuiciado, la cuestión se reduce a la existencia de error en la valoración de la prueba.

En relación con la existencia de error valorativo de la prueba esta Sala ha dicho en muchas ocasiones, por ejemplo en nuestra sentencia núm. 100/2011 de 4 mayo JUR 201296496 o en la dictada en el Rollo Civil 206/2014 , también en la dictada en el Rollo Civil 766/2017, por citar algunas, que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , permite al Tribunal de apelación revisar todo el contenido de los autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el juez de la primera instancia; ello no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia de éste, cuya valoración y conclusión ha de prevalecer sobre la interesada de las partes, a salvo que aquélla sea errónea, absurda o ilógica. Y es que, como se ha dicho hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los Tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, quienes, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los jueces y tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que éstos realicen de toda la prueba practicada por la interesada valoración que realice la parte recurrente.

Es abundante la doctrina jurisprudencial que destaca la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales en razón de su objetividad, sobre la efectuada por las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Decíamos en nuestra Sentencia núm. 159/2011 de 28 junio JUR 201296741 que ' con reiteración viene indicando esta Sección que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba SS 30 noviembre 2004 ( JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827 ) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565) '.

En el supuesto que nos ocupa, efectuada tal función revisora, se llega a la conclusión, sobre la base de la valoración de la prueba, que el juez a quo apreció el conjunto de la prueba practicada de forma razonada, pormenorizada y lógica, apreciación que, por lo tanto, debe prevalecer frente a las consideraciones y el criterio subjetivo de la parte recurrente. Esto es, revisada la prueba documental aportada por los litigantes y la testifical, no puede afirmarse que la ponderación conjunta de las mismas que el juez de la primera instancia realizó sea arbitraria, inmotivada o ajena a los postulados por los que la razón se rige, sobre todo cuando valoró todo el conjunto probatorio y relacionó unas pruebas con otras para llegar a la conclusión expuesta en la sentencia apelada.

Efectivamente, hay que tener en cuenta que el proceso de contratación se realizó a través de Internet y según protocolo establecido por la entidad bancaria quien recibió la correspondiente solicitud a través de correo electrónico y luego de las tramitaciones oportunas remitió a los solicitantes, a los prestatarios, copia de una oferta vinculante y, también, del borrador de la escritura, es preciso tener en cuenta también que los contactos con los clientes fueron telefónicos, si bien en ellos se repasaron las condiciones financieras desde la denominada Oficina Directa, poniéndose a disposición de los clientes para resolver las dudas que pudieran existir.

Tales extremos fueron valorados en la sentencia apelada y también lo son ahora por nosotros, pero la cuestión no es tanto la existencia de la petición, oferta vinculante y escritura, sino si de la prueba practicada puede afirmarse, sin asomo de duda, que la cláusula poseía suficiente claridad, sencillez y precisión, control de incorporación, y que los prestatarios, una vez superado este, llegaron realmente a conocer las consecuencias tanto jurídicas, económicas que tenía la limitación de intereses a la baja. Y es precisamente en relación con esta cuestión donde el juez de la primera instancia se inclina por la solución negativa.

Desde tal perspectiva es lo cierto que en la oferta vinculante, cuya firma se recogió, al parecer, el día del otorgamiento de la escritura en la Notaría, aparece dentro de un cúmulo de datos y de fórmulas una mención denominada límites de variabilidad del tipo de interés aplicable , donde se dice que las partes acuerdan que en todo caso el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,25% nominal anual ni superior al 9,75% nominal anual; luego aparece un borrador donde constan punteados determinados extremos, entre ellos, parece, que el referente al límite mínimo mencionado, aunque luego en la escritura resulta que la llamada cláusula suelo aparece integrada dentro de la cláusula TERCERA BIS referida al tipo de interés variable sin que se destacase la misma ni tampoco el tipo aplicable; resultando también que en el punto siguiente se establecía un ' límite de variabilidad del tipo de interés nominal anual ' pero en este caso referido al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, tratándose de un contenido distinto al propio de la cláusula suelo donde se indicaba que ' A efectos obligacionales, tal limitación de tipo de interés no existirá respecto de la parte prestataria, cuya responsabilidad será conforme al artículo 1911 del Código Civil '; a lo expuesto se añade que en la propia escritura se expuso que la escritura no fue examinada por la parte prestataria en la Notaría, que la oferta vinculante no difiere de las condiciones financieras pactadas en la escritura, pero acto seguido se dice ' que no hay límites a la variación del interés ni al alza ni a la baja '; todo lo cual es susceptible de generar una cierta confusión que afectaría indudablemente al control de incorporación y, especialmente al de transparencia pues, insistimos, lo determinante es que se informara sencillamente, en términos comprensibles y realizando las simulaciones correspondientes sobre las consecuencias que para los prestatarios tenía la aplicación del límite mínimo de interés aplicable tanto en el ámbito jurídico como en el económico.

Nada obsta para que la entidad bancaria ponga un ' precio ' al dinero con el que financia las necesidades de su cliente, incluso es lícito que a una determinada entidad bancaria no le sea rentable financiar su cliente por debajo de un cierto ' precio ', que no es otra cosa que el interés remuneratorio, pero todo ello a condición de que se informe activa y adecuadamente acerca del significado que la cláusula suelo posee, de forma que el prestatario comprenda en realidad el funcionamiento de la misma y pueda consentir su aplicación después de haber obtenido esa información sencilla pero suficiente por parte de la entidad bancaria, que es quien está obligada a ello. Y son precisamente tales consideraciones, tal información clara y sencilla y comprensible la que no aparece acreditada en las actuaciones y, por ello, se declaró la nulidad de la cláusula por abusiva en cuanto generaba desequilibrio a los consumidores. Por lo tanto, y con base en las razones expuestas no apreciamos que exista el error denunciado en el caso concreto que enjuiciamos de manera que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



TERCERO.- Respecto de las costas de la alzada procede imponerlas a la parte apelante dado que el recurso se desestima, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 LEC .

Por igual razón ha de acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

representada por el Procurador señor Hermida Santos y defendida por la Letrado señora Dal Re Olleros, frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona el día 23 de mayo de 2017 en autos de Juicio ordinario número 1412/2015, en el que ha sido parte apelada D.

Apolonio y Dª. María Esther , representados por el Procurador Sr. Beltrán García y dirigidos por el Letrado Sr.

Riera Reberte, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia, imponiendo a la parte apelante las costas del recurso. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.