Sentencia CIVIL Nº 575/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1054/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000575/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 6 de septiembre del 2018
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000321/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 21 DE ZARAGOZA de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0001054/2017 , en los que aparece como parte apelante , ABANCA GRUPO BANESCO S.A.,
representada por la Procuradora de los tribunales,RAUL JIMENEZ ALFARO; y asistido por el Letrado
FRANCISCO JAVIER SALIQUET DE LA TORRE; y como parte apelada , Hugo , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra.MARIA BELEN GABIAN USIETO; y asistido por el Letrado D. VÍCTOR
JESÚS LAGUARDIA OBÓN, siendo el Magistrado-Ponente la Ilma. SRA. MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 31-7-2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Gabián Usieto, en nombre y representación de DON Hugo contra CAIXA GALICIA (ahora ABANCA GRUPO BANESCO S.A.), debemos: - DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la estipulación contenida en el préstamo hipotecario celebrado por CAIXA GALICIA (ahora ABANCA GRUPO BANESCO S.A.) con DON Hugo que establece un tipo mínimo y/o máximo de referencia, teniéndola por no puesta en el contrato en la que se ha incluido, y, en su caso, teniéndola por no puesta junto con aquellas conexas con las mismas y concordantes; - CONDENAR Y CONDENAMOS a que CAIXA GALICIA (ahora ABANCA GRUPO BANESCO S.A.) elimine dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con DON Hugo ; - CONDENAR Y CONDENAMOS a CAIXA GALICIA (ahora ABANCA GRUPO BANESCO S.A.) a devolver las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro (y los procesales desde la sentencia), que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar DON Hugo en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, y - CONDENAR Y CONDENAMOS a CAIXA GALICIA (ahora ABANCA GRUPO BANESCO S.A.) a reintegrar a DON Hugo todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del crédito.

Se impones las costas de este procedimiento a la parte demandada, CAIXA GALICIA (ahora ABANCA GRUPO BANESCO S.A.).'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ABANCA GRUPO BANESCO, S.A.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de Junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora solicitó en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación de la variación mínima del tipo de interés del 3%, contenida en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 18 agosto de 2005, por abusividad y falta de trasparencia. Además, solicita la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula junto con los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha de cada cobro.

La entidad demandada se opuso a la estimación de la demanda alegando que la parte el actora no tiene la consideración de consumidor, y que la cláusula cuestionada supera el control de incorporación.

La Sentencia de instancia determina que la parte actora no tiene la condición consumidora, y que la cláusula cuestionada supera el control de incorporación, sin embargo estima la demanda al entender que no se ha probado que el prestatario conociera el alcance real de su contenido. Entiende que la parte prestamista ha abusado de su posición contractual y vulnerado la buena fe contractual.

La parte demandada formula recurso de apelación contra la sentencia alegando en sustento del recurso que: La parte actora no tiene condición de consumidor y por tanto no le son de aplicación la normas protectoras de los consumidores.

La cláusula suelo supera el control de incorporación, único control aplicable al caso.

Las principales condiciones financieras del préstamo fueron negociadas y expresamente aceptadas por las actora, y le fue entregada debidamente la oferta vinculante.

La cláusula es plenamente respetuosa con las reglas generales de la contratación.

La demandada se opone a la estimación del recurso, reconoce que no tiene la consideración de consumidor, y reitera en su contestación al recurso los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL PRESTAMISTA.

Como premisa cabe señalar, que interpretada a contrario sensu la STJUE de 3 de septiembre de 2015, no es relevante para determinar la condición de consumidor del prestatario que el bien hipotecado haya sido su vivienda habitual, sino que ha de atenderse al conjunto de la operaciones realizadas. Por tanto, lo determinante en este caso es determinar la naturaleza de las deudas que se pretender refinanciar con el préstamo hipotecario, de manera que si las deudas refinanciadas son predominantemente de carácter no personal sino profesional, el prestatario no puede ser considerado consumidor.

En este caso, inicialmente la parte actora indicó que préstamo concertado tenía doble finalidad, de una parte amortizar el préstamo anterior concertado el 30 de mayo de 1996 para adquirir su vivienda, y de otro adquirir una licencia de taxi.

La actora finalmente manifiesta que no tiene consideración de consumidora.

Conforme a la prueba practicada no puede considerarse que el actor actuara en la suscripción del préstamo como consumidor.

La cláusula 8ª de la escritura del préstamo hipotecario indica que 'el préstamo se otorga exclusivamente para financiar la compra de la licencia de taxi en Zaragoza'. Por tanto, el importe del préstamo se destinó a financiar la actividad profesional del prestatario.

Nada cuestionan la partes en cuanto que la finalidad principal del préstamo fue esa. En cualquier caso, la actora había señalado que se destinó parte a la amortización del préstamo concertado con anterioridad para la adquisición de vivienda, sin embargo, con posterioridad nada alega al respecto y no resulta acreditado que el préstamo hipotecario tuviera como finalidad principal ello, sino todo lo contrario.

Por tanto, ha quedado justificado, y así consideran las partes, que en la contratación del préstamo hipotecario el prestatario actuaba dentro de la esfera de su actividad profesional, y no como consumidor.



CUARTO.-CONTROL DE LAS CONDICIONES EN CASO DE ADHERENTES NO CONSUMIDORES Determinado el carácter de no consumidor del prestatario, procede determinar el tipo de control que deben cumplir las cláusulas cuya nulidad se insta .

La STS de 18 de enero de 2017 , se remite a la Sentencia del Pleno nº 367/2016, de 3 de junio , en la que se asienta la doctrina general sobre la abusividad de las condiciones generales en los contratos en los que no interviene un consumidor, indicando que: 'Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor. '(...) a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Además, la citada Sentencia nº 688/2015, de 15 de diciembre , afirmó que: ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

Por su parte la STS nº 227/2015, de 30 de abril , señaló que 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Por tanto a lo contratos celebrados con no consumidores no les es de aplicación el control de abusividad , pero tampoco el denominado control de transparencia, (...) 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

' El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad,(...) dicha conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Concluyendo la citada Sentencia del TS que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Por tanto, excluido el control de trasparencia y abusiviadad, procede analizar la validez de las cláusulas cuya nulidad se pretende.

La sentencia 367/2016, de 3 de junio , señala que: 'se ha de tener en cuenta los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. El principio general de buena fe, como norma modeladora del contenido contractual, es capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, especialmente para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art.

1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

Habrá de considerar la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ).

Sin embargo, ; no permite el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Expuesta la jurisprudencia sobre el tema, procede analizar el caso que nos ocupa: En primer lugar, la cláusula cuya nulidad se pretende se encuentra en el punto 7, dentro de la cláusula 'TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE', con la siguiente redacción: 'El tipo interés no podrá ser inferior al 3 por ciento nominal anual ni superior al 10,00 por ciento nominal anual'. Por tanto, de su simple lectura resulta que es sencilla de comprender desde un punto de vista gramatical. Además, los límites se encuentran destacados en negrita.

Por otro lado, no ha quedado probado que hubiera un déficit de información en el momento de contratación, o que la cláusula cuya nulidad se insta se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas del prestatario respecto del coste del préstamo.

De otra parte, como se ha expresado, la operación se realizó a instancia de la parte prestataria y consta que se hizo una oferta vinculante de fecha 12 de agosto de 2005, es decir, 6 días antes de la firma del préstamo hipotecario. El prestatario no ha acreditado que las cláusulas cuya nulidad se pretende fueran sorprendentes, ni que desnaturalizaran el contrato frustrando sus legítimas expectativas, sino todo lo contrario, ya que vinieron a sustituir y a poner fin, a un préstamo anterior, según ha indicado el prestatario, a instancia del mismo. La parte actora no ha acreditado la inexistencia o insuficiencia de información, ni ha indicado cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación.

En consecuencia, en atención a la fundamentación realizada, el recurso interpuesto ha de ser estimado, y por ende confirmada la Sentencia de instancia .



QUINTO.- COSTAS PROCESALES Las costas de esta alzada se rigen por el artículo 398 LEC , por lo que conforme a dichos preceptos, estimado el recurso no procede hacer expresa imposición de costas.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA contra la sentencia de 31 de julio de 2017 , aclarada por Auto de 13 de septiembre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, desestimamos la demandada interpuesta por D. Hugo , y condenamos a la dicha parte al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de costas del presente recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.