Sentencia CIVIL Nº 575/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1062/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120168045346
Recurso de apelación 1062/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 278/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felicisimo
Procurador/a: Carolina Gonzalez Infante
Abogado/a: Lluis Soldevila Puig
Parte recurrida: Virginia
Procurador/a: Maria Isabel Contreras Insense
Abogado/a: MARIBEL VERDAGUER SAEZ-BENITO
SENTENCIA Nº 575/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª Mª Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Barcelona, 27 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 278/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carolina Gonzalez Infante, en nombre y representación de Felicisimo contra la Sentencia de fecha 27/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Maria Isabel Contreras Insense, en nombre y representación de Virginia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Felicisimo representado por la Procuradora Dª Carolina González Infante y Dª Inés María Vega Cantero frente a Dª .

Virginia representado por la Procuradora Dª María Isabel Contreras Insense y debo acordar y acuerdo que no ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo dictada en fecha 8 de mayo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 -autos 575/2001-.

Procede imponer a la parte actora las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO. - La sentencia de fecha 27 de marzo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 278/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Felicisimo contra Doña Virginia , desestima en su integridad la demanda formulada y declara que no ha lugar a modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo de fecha 8 de mayo de 2.002, imponiendo además a la parte demandante el pago de las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Felicisimo , interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia y solicita que se revoque la resolución recurrida y se estime en su integridad la pretensión formulada en la demanda inicial de las presentes actuaciones acordando la suspensión temporal de la obligación de pagar la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Leopoldo nacido el NUM000 de 1.999, que contaba 17 años de edad en el momento en el que recae la sentencia recurrida y que en la actualidad ha adquirido la mayoría de edad.

La parte demandada Sra. Virginia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Solicita el demandante y ahora recurrente la suspensión temporal de la obligación de abonar la pensión de alimentos del hijo común, Leopoldo , hasta el momento en el que disponga de ingresos que le permitan atender dicha obligación, y al respecto manifiesta que la profesión del propio demandante ha sido la de contable que durante el matrimonio ha venido ejerciendo como autónomo, y que como consecuencia de la crisis económica, sus ingresos han venido descendiendo hasta el extremo de que cuando presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones (7 de marzo de 2.016), no percibe por su actividad laboral ingresos algunos.

Resulta realmente difícil mantener con seriedad el argumento del recurrente, por cuanto reconoce que durante el matrimonio ha venido obteniendo ingresos de su actividad como contable y afirma que sus ingresos fueron disminuyendo de forma progresiva hasta 19.483,48 Euros en el año 2.012, 17.688,12 en 2.013 y finalmente 4.400,00 Euros en el año 2.014, y sin embargo, mantiene que en la actualidad, una vez superada la importante crisis económica padecida durante esos años, no tiene ingresos de ningún tipo derivados de su actividad como contable.

La realidad es que el actor y recurrente Don Felicisimo , en la actualidad cuenta con 55 años de edad, ha venido trabajando como contable en su condición de autónomo durante años, obteniendo con ello una evidente experiencia profesional y a su vez reconoce que en el año 2.011 heredó de su padre la cantidad de 138.000,00 Euros y que además es titular de un porcentaje de varios inmuebles en Canarias y Alicante.

Pues bien, cuanto ha quedado expuesto efectivamente debemos ponerlo en relación con la propia cuantía de la pensión de alimentos que se fija de mutuo acuerdo por los progenitores en el Convenio Regulador que se aprueba en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 8 de mayo de 2.002, que se fijó en 25.000,00 Pts. Mensuales (150,25 Euros/mes).

La sentencia del TSJC de 17 de febrero de 2015, contempla los supuestos de absoluta precariedad del progenitor que se encuentra obligado al pago de una pensión de alimentos y contiene las siguientes declaraciones: De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Es cierto que el hijo común de los ahora litigantes, Leopoldo , en la actualidad ha adquirido la mayoría de edad, si bien cuando recae la sentencia recurrida aún era menor de edad. Ello no obstante, es lo cierto que como ha quedado expuesto con anterioridad, no consta en el presente caso acreditada la existencia de la alegada precariedad económica, por cuanto el Sr. Felicisimo , decide cambiar su domicilio a Canarias de forma voluntaria, y es reconocido por el propio recurrente haber recibido en el año 2.011 una importante cantidad de dinero (138.000,00 Euros) y ser propietario de una participación indivisa de varios inmuebles, lo que de forma indudable supone un activo económico por cuanto puede solicitar la división de los bienes comunes y obtener la parte correspondiente del valor de tales bienes, lo que además debe ponerse en relación con el hecho igualmente acreditado que se trata de una persona con una determinada preparación profesional que reconoce haber estado ejerciendo su actividad como contable durante un tiempo, por lo que superada la crisis económica a la que hace referencia con toda seguridad que habrá podido mantener dicha actividad.

De cuanto ha quedado expuesto se ha de concluir que en forma alguna se encuentra acreditado en el presente caso que el recurrente se encuentre en la situación de precariedad absoluta con una carencia de ingresos, llegando a la conclusión de que no responde a la realidad la situación económica que se alega por el actor del presente juicio, por lo que debemos desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Felicisimo , contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 278/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Virginia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.