Sentencia CIVIL Nº 575/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21290/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/001311
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0001311
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21290/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia (Familia) - UPAD
Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia) -Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 50/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO
Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA . . y Victoria
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA
Abogado/a/ Abokatua: ANA MOZOS MUGICA
S E N T E N C I A N.º 575/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEATRIZ HILINGUER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 17 de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos Sres que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 50/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia (Familia) - UPAD Civil, a instancia de
D. Marcos , apelante - demandante, representado por el procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
y defendido por la letrada D.ª MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra FISCALIA y Victoria ,
apelado - demandado, representada por la procuradora D.ª MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y
defendida por la letrada D.ª ANA MOZOS MUGICA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de junio de 2018

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cifuentes, en nombre y representación de Marcos contra Victoria y, en consecuencia, se modifican las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 dictada por este Juzgado, por la que se prueba el Convenio Regulador de 6 de septiembre de 2013, en los extremos relativos al régimen de visitas a favor del padre y a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad acordando, en su lugar, lo siguiente: 1º).- Régimen de visitas.

Las visitas entre el padre y los hijos menores de edad, Jose Pedro , Santos y Clara , se llevarán a cabo, a falta de acuerdo de las partes, de la siguiente forma: El padre estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, recogiendo a sus hijos el jueves a la salida del colegio o, en su defecto, a las 16:30 horas, debiendo entregarlos el lunes a la entrada del colegio. Si el lunes fuera festivo, estará con sus hijos hasta el siguiente día lectivo, a la entrada del colegio.

La semana que no le corresponda ejercer el derecho de visitas el fin de semana, estará en compañía de sus hijos desde el jueves a la salida del colegio o, en su defecto, desde las 16:30 horas, hasta el viernes siguiente por la mañana, que los reintegrará en el colegio, a la hora de comienzo de las clases.

Las vacaciones escolares se repartirán por mitad, en la forma establecida en el Convenio Regulador de 6 de septiembre de 2013.

2º).- Pensión de alimentos.

La pensión que el Sr. Marcos debe abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos Jose Pedro , Santos y Clara , ascenderá a la cantidad mensual de 750 euros para los tres hijos (250 euros mensuales para cada uno de ellos), que se abonará, a partir del mes de julio de 2018, en la cuenta designada por la madre al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2019.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios serán abonados por el padre en un 40% y por la madre en un 60%, según lo establecido en el Convenio Regulador.

En todo lo no expresamente previsto en la presente resolución regirán las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 dictada por este Juzgado, por la que se prueba el Convenio Regulador de 6 de septiembre de 2013.

Sin expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 01 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 50/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2018 , estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren en nombre y representación de D. Marcos modificando las medidas acordadas en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 , en relación al: a).- Régimen Visitas: Fines de semana alternos desde salida colegio entregándolos el lunes a la entrada del Colegio.

En la semana que no le corresponde desde jueves (salida colegio) hasta viernes a la mañana que lo reintegrará al Colegio.

Vacaciones escolares por mitad conforme al Convenio regulador de 6 de septiembre de 2013.

b).- Pensión Alimentos: 250 euros por cada hijo. Son tres, ergo 750 euros / mes.

c).- Gastos extraordinaros, el padre 40% y la madre el 60%.

Notificada la resolución interpuso recurso de Apelación el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren.

Procede a la hora de fijar el contexto que ha precedido al presente recurso ponderar los siguientes datos : - ruptura matrimonial en divorcio de mutuo acuerdo 842/2012 - en base al Convenio Regulador de 6 de septiembre de 2013, aprobado en sentencia de 30 de septiembre de 2013 .

- el padre perdió su empleo en abril de 2017, y obtuvo prestación por desempleo desde el 11 de mayo de 2017 a 11 de enero de 2019.

- actualmente sigue buscando empleo, no gana salario alguno, y ello deberá tenerse en cuenta.

- recibe por desempleo 937,50 euros. El primer pago en junio de 2018 fue de 866,68 euros, en agosto de 1.070 euros y desde septiembre 937,50 euros.

- dado carecer de recursos económicos, es ayudado por su pareja sentimental Dña. Gloria , con entregas de 400, 1.400, 500, 750, 1000, 1800, 475.

- tiene 52 años, sólo trabajó en la empresa del padre, y carece de estudios - se plantea que venda su casa. Su padre tiene tres hijos además, entre ellos el actor, estando gravada con dos préstamos hipotecarios.

- no acudieron a la vista ni su padre / hermana.La empresa cerrada tiene cargas.

- en el auto de Medidas Provisionales de 20 de marzo de 2018, acordaron 525 euros/mes, y nadie dijo que era poco.

- al estar más tiempo con sus hijos gasta más, plateando para los extras una proporción de 35% / 65%.

De manera que a modo de resumen podriamos indicar que lo pretendido a tenor de que : - solo gana 937,50 euros , por su desempleo.

- sigue buscando empleo.

- no ser solución vender la casa al tener que atender dos préstamos.

-no participar en el patrimonio del padre.

-haber aceptado en Medidas Provisionales 175 euros por hijo.

- se ampliaron las visitas.

- lo adecuado seria para los gastos extraordinarios 35% / 65%.

La madre en escrito de la procuradora Dña Margarita Alcaain Goicoechea destacaba fundamentalmente como: - habia sufrido una intervención quirúrgica de un carcinoma de mama (diagnóstico 2-08-2018) - renunció el padre a la custodia compartida.

- tenia ingresos 1.465 euros de salario, y además vivienda en DIRECCION000 con su mujer vendida, vivienda en DIRECCION001 , vivienda en DIRECCION002 (Valencia) con hermana de la demandada.

- los ingresos de la compañera sentimental no tenian mucho sentido cuando los suyos eran positivos, no se veia situación de necesidad.

- podia alquilar su casa e irse a vivir con su padre, persona adinerada.

- el aludido más tiempo con sus hijos era solo una noche más.

Impugnaba además la contraria la resolución en el sentido de mantener lo fijado en sentencia de 30 de septiembre de 2013 , en base principalmente a que : - ni ganaba menos de manera sustancial.

- habia vendido su casa de DIRECCION000 .

- vivia con otra señora en mejores condiciones.

- vivia en una casa en DIRECCION003 .



SEGUNDO.- No resulta fácil enjuiciar asuntos de Familia dado que junto a la aplicación de los artículos pertinentes dependiendo de la materia discutida, tenemos una amplia jurisprudencia tanto del T.S. como la denominada menor de las Audiencias, más y ahí reside en nuestra opinión lo más importante, la valoración de las diversas circunstancias concurrentes en cada caso, factores que son en el fondo lo que diferencian unos asuntos de otros, y en donde la experiencia incluso juega un papel a no desdeñar.

Cientos son las disposiciones, textos legales nacionales e incluso internacionales, que nos hablan de como ha de prevalecer lo mejor para los hijos, de como enfocar concretas cuestiones y realmente la dificultad reside en como examinar las circunstancias de cada caso.

Y decimos ello por cuanto se hace en este asunto especial hincapié en la 'fortuna' / bienes / patrimonio del progenitor, sin caer en el dato de que efectivamente los bienes del titular de la empresa, que en su momento fue todo un éxito, es única y exclusivamente de su padre y no de él. Y hablar de su posible herencia en estos momentos seria tanto como, salvando las distancias, hablar de un futuro que está por llegar.

Resaltando tambien el progenitor en ultima instancia el nivel de vida de la madre, al parecer muy superior a lo que indicaba / presentaba en sus escritos.

El progenitor trabajó efectivamente en la empresa de su padre hasta que cerró en el año 2003, y aceptando el carecer de especiales estudios, resulta difícil imaginar con su edad que consiga otro trabajo, siendo buena prueba de ello el tiempo que lleva buscándolo. Afortunadamente su actual compañera sentimental tiene al parecer solvencia en el sentido de poder ayudarle, pero en nada afecta a su especial y dificultosa situación económica . La contraria insiste en la imaginable herencia y ello de momento es de todo punto inviable, amén de ser varios hermanos los factibles herederos.

Se apunta incluso a que alquile su vivienda y dado estar afectada por dos hipotecas no supone una solución como tampoco su factible alquiler.

Entre tanto la madre afectada por un cáncer también ha visto afectada su situación laboral y vida teniendo pese a todo que encargarse de sus hijos , por más que el padre disfrute concretos dias con ellos, al renunciar a la denominada custodia compartida, siendo a valorar también como su compañera sentimental ha asumido la atención de los hijos de su compañero, aspecto que se suele dejar de lado pese a tener una especial importancia, y pese a la alusión de ciertas desavenencias .

La juzgadora recogió la opinión de los tres hijos Jose Pedro ( 2001 ), Clara ( 2004 ) y Santos ( 2003 ) donde prevalecia dejar las cosas como estaban, amén de atisbar un mero interés económico en la petición de modificación del padre al amparo de su desempleo que también 'chocaba' ante el tiempo pasado sin obtener trabajo alguno, dando lugar tras ponderar todos los factores en fijar como pensión 750 euros para los tres hijos y una contribución a los gastos extraordinarios en un 40% frente al 60% la madre, solución que cabe asimilar al no ver factor / circunstancia que ponga de manifiesto un error / exageración por parte de la juzgadora.

Procede por tanto la desestimación del recurso de Apelación así como de la Impugnación manteniendo la resolución de instancia, todo ello sin expresa imposición de costas dada la índole de la materia debatida.



TERCERO.- Personadas ambas partes en esta Sección solicitaron la unión de concretos documentos relativos a la situación desempleo del progenitor y a la enfermedad de la madre, dictándose auto con fecha 8 de enero de 2019, estimando la unión de todo lo aportado.

Se presentarian posteriormente más y ello dio lugar a un nuevo auto de 24 de abril de 2019, rechazando su incorporacion, que de nuevo fue recurrido en Reposición, debiendo ahora rechazar el mismo dado que una y otra parte continuan incidiendo en los puntos base de sus pretensiones, siempre en el fondo de matiz económico e incidiendo el la vida personal de uno y otra, aspectos todos ellos en mayor o menor medida ponderados en la resolución .

Al objeto de dar cuanto antes por zanjada la apelación se resuelven ambos recursos en una sola resolución.

No se imponen las costas a ninguna de las partes la prevalecer la materia discutida y pese a desestimarse tanto la apelación como la impugnación contraria.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de Reposición interpuesto contra el auto de 24 de abril de 2019, dictado por este Tribunal.

Asimismo debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren en nombre y representacion de D. Marcos , asi como la Impugnación presentada por la procuradora Dña. Margarita Alcain Goicoechea contra la sentencia de 15 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S .S. confirmando la misma, todo ello sin expresa imposición de costas.

Transfiéranse los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de los recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2190 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.