Sentencia CIVIL Nº 575/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1031/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 575/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1031/2018

AUTOS Nº 1546/2017

En la Ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Dª. Benita y D. Ricardo que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. PABLO JESUS TORRES OJEDA. Es parte recurrida BANCO SANTANDER S.A que está representado por el Procurador/a D. JOSE DOMINGO CORPAS que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de junio de 2018, cuyo Fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Torres Ojeda, en nombre y representación de D. Ricardo y Dña . Benita, asistidos por el Letrado D. José Antonio Cassy Rigual, contra la entidad Banco Popular S.A., representado por el Procurador D. José Domingo Corpas y asistido por el Letrado Dña. Rocío Ledesma Ribot debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la demanda, sin especial pronunciamiento condenatorio en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de septiembre de 2019 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña . JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Benita y D. Ricardo, que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, la inexistencia de una finalidad de inversión como causa principal del contrato. En segundo lugar, la aplicación de la obligación de avalar de la Ley 57/68, y la intención de los compradores de adquirir un lugar de residencia donde pasar sus vacaciones. En tercer lugar, la configuración del edificio como régimen de propiedad horizontal.En cuarto lugar, la condición de consumidores de los actores. En quinto lugar, del perfecto conocimiento que tenía la entidad demandada de los términos de la promoción y de su responsabilidad directa de dicha entidad para el caso que no pudiera terminarse la promoción por financiación insuficiente, terminando la promotora en concurso de acreedores. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Por la representación procesal del Banco de Santander, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se observa que la misma realiza dos contratos de compraventa de dos habitaciones en un complejo hotelero, concretamente la habitación doble nº 37 y 38, vinculadas cada una a una plaza de garaje, describiendose en el contrato todo el complejo hotelero y estableciendose en la clausula sexta de los citados contratos lo que sigue : el comprador ha examinado los estatutos del complejo hotelero 'Cruiser Hotel', especialmente en orden a la obligatoriedad para los propietarios de ceder por titulo jurídico que habilite la explotación de la/s unidad/es de alojamiento a la empresa operadores del 'Cruiser Hotel', salvo los periodos de disfrute del propio comprador, en los terminos y conidiciones que se recojan en el contrat de explotación y en los propios Estatutos; manifestando conocer y aceptar expresamente los mismos ..........Y además se recoge en la citada cláusula que simultáenamente a la firma de la escritura pública de compraventa debera la compradora suscribir el contrato de explotación con la empresa explotadora del complejo hotelero, siendo causa de resolución la negativa de aquella a suscribirlo, determinandose en el mismo de manera inequivoca que el propietario puede retener la unidad/es de alojamiento para disfrute'.

Sobre esta cuestión en un caso similar esta Sala en el rollo 404/2018, establecía :'Así se ha establecido en la sentencia 221/2019, de fecha 29 de marzo de 2019 recurso (193/2018 , siendo ponente D. Alejandro Martín Delgado), en la que se dice que, con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 , la ley 57/68 ampara a todo aquel comprador (sea o no consumidor) que adquiere una vivienda como residencia, pero en ningún caso protege a aquel que adquiere o compra un inmueble como inversión y para negociar con él, y que, con arreglo al art. 1 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , al que se remite expresamente la cláusula contractual, se incluyen en su ámbito los ' establecimientos hoteleros regulados en el artículo 37 de la ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo '; y que, ya esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia de no concurrir en el comprador demandante la condición de consumidor le priva de la protección que brinda a este el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Concretamente se cita en dicha sentencia la del Tribunal Supremo núm. 161/2018, de 21 de marzo , en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos, que contiene los siguientes pronunciamientos:

1.ª) Como en el caso analizado por la sentencia 582/2017, de 26 de octubre (RJ 2017, 4788), tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero (RJ 2018, 236) , la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda.

2.ª) Las citadas sentencias 582/2017 (RJ 2017 , 4788 ) y 33/2018 (RJ 2018, 236), siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012 , 433 ), 360/2016, de 1 de junio (RJ 2016 , 2314 ), 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016 , 4065 ), y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303)) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 :

'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE (RCL 2006, 910) , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Y en lo que atañe a la previsión contractual controvertida se establece que ' nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).

Y se concluye que 'la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble', por lo que '[l]as consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico son manifiestas, desde una perspectiva técnico- jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar el contrato de compraventa' por lo que se infiere que los demandantes al celebrar el contrato de compraventa de vivienda sobre plano no actuan en condición de consumidores, sino como inversionistas, guiados por la finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación del apartamento turístico en régimen de alquiler, por lo que no es de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ello conforme a la constante doctrina jurisprudencial que niega la protección de la repetida 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Y a ello no puede considerarse óbice que se hubiese emitido aval a favor del Sr. Ángel para garantizar la devolución de 10500 € entregados a cuenta en virtud de lo pactado en el contrato de 14 de enero de 2004, puesto que en dicho aval no existe referencia expresa a la Ley 57/1968 que suponga, por ende, vinculación voluntaria de la avalista a ese régimen jurídico, puesto que como también se señala en la sentencia de esta Sala que venimos citando, la cuestión ha de resolverse con arreglo a la doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo , en cuyo fundamento jurídico sexto se insiste en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional, considerando que 'contrariamente a lo que se razona en la última parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968' porque ya 'la sentencia 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012, 433) consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión', y añade que la sentencia 360/2016, de 1 de junio afirmó que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre se admita que el comprador no consumidor y el vendedorpuedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial, y tras citar también el caso de la la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre en la que el banco había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , declara taxativamente que: 'En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores'.

Por tanto, en este caso, como en el de la sentencia 221/2019, de fecha 29 de marzo , estamos ante un pacto estrictamente privado entre los particulares inversores y una promotora-vendedora por el que se acuerda entre ambos la aplicación de la Ley 57/1968, pacto que no vincula a la entidad bancaria demandada, la que según la parte actora tendría concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trata, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la efectividad de las pólizas colectivas antes expuesta y, que por otra parte, ha hecho frente al aval a primer requerimiento no sujeto a la normativa de la Ley 57/1968 que expidió exclusivamente a favor del Sr. Ángel, por lo que el recurso ha de ser estimado considerando inexigible a la apelante que haga frente a las cantidades reclamadas sobre la base de la referida póliza colectiva, teniendo en cuenta que el carácter de inversores de compradores con semejante cláusula se ha ratificado en la sentencia 297/19, de fecha 30 de abril (recurso de apelación 365/2018 , ponente D. Joaquín Delgado Baena), por lo que es esta la línea que debe seguir la Sala en lo sucesivo.'

En el caso de autos el objeto del contrato se denomina 'Cruiser', y el cojunto consiste en un solo edificio formado por una torre de forma circular de 15 plantas sobre rasante, si.......que simula un faro; con accesos verticales exteriorizados y dos edificios o elementos laterales denominados 'cruisers', convergentes con la torre, que tienen forma de V, en dirección a la torre, con 12 plantas cada uno, escalonados en zigurat......Constituyendo tres edificios independientes unidos por la base... la entrada al hotel se realiza a través de una nueva via de servicio...Del contenido del contrato se observa que el amueblamiento de las habitaciones es la propia de un establecimiento hotelero. Comprando los actores lo que se denomina dos unidades de alojamiento.Recogiendose tambien en el contrato que la entidad vendedora celebrara un acuerdo con la empresa operadora del complejo hotelero, que deberá tener la habilitación administrativa necesaria como empresa turística. Recogiendose, como anteriormente se expuso en la cláusula sexta un contrato de gestión y el articulo Artículo 6, del Decreto 47/2004 de 10 febrero de Establecimientos hoteleros. Unidad de explotación 1. El establecimiento hotelero se someterá, en todo caso, al principio de unidad de explotación, correspondiéndole a un único titular su administración.

2. En los supuestos de separación entre propiedad y explotación, así como cuando la propiedad del establecimiento se encuentre en régimen de copropiedad, comunidad o similar, la entidad explotadora deberá acreditar, mediante certificación del Registro de la Propiedad, que el establecimiento en su conjunto y cada una de sus unidades registrales, cualquiera que sea la persona propietaria, quedan afectos a uso en régimen locativo de hotel u hotel-apartamento, conforme al régimen y condiciones de uso que les resulten aplicables.

Por todo lo expuesto y aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa en el que los actores compran dos habitaciones ( unidades de alojamiento) en un complejo hotelero, obligandose a ceder la explotación de las mismas a la empresa explotadora que fije la promotora, y en las condiciones de explotación fijadas en los estatutos, obligandose simultaneamente , so pena de resolución del contrato, a otorgar escritura pública de compraventa y contrato de explotación con la empresa hotelera, consideramos que el presente caso no está sujeto a la normativa de la Ley 57/1968 , al considerar en base a lo anteriormente manifestado ,carácter de inversores de compradores.

Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos.

TERCERO.-A tenor de lo expuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª Benita y D. Ricardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.