Sentencia CIVIL Nº 575/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 676/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000676/2018
NIG: 3501642120170027402
Resolución:Sentencia 000575/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000061/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Encarnacion ; Abogado: Maria Veronica Alfaro Hernandez; Procurador: Gemma Ayala Dominguez
Apelado: Paulino ; Abogado: Maria Veronica Alfaro Hernandez; Procurador: Gemma Ayala Dominguez
Apelante: David y Enma, S. L.; Abogado: Victor Manuel Mayor Santana; Procurador: Deyarina Galindo Castaño
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Carlos Augusto García van Ischott
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de diciembre de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO
identificado con el número 676/2018, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 61/2018
se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante
DAVID Y EMMA SL, representados por la procuradora doña Deyarina Galindo Castaño y defendida por el letrado

don Víctor Manuel Mayor Santana, y apeladas DOÑA Encarnacion y DOÑA Paulino , representadas por la
procuradora doña Gemma Ayala Domínguez y asistidas por la letrada doña Verónica Alfaro Hernández, se
acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que debo ESTIMAR la demanda presentada por la representación procesal de doña Encarnacion y de don Paulino , contra la entidad 'DAVID Y EMMA, S.L.', y condenar a ésta última a que abone a la actora la cantidad de 50.961'21 euros, mas los intereses devengados desde la interposición del procedimiento monitorio (12 de junio de 2017), y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, por ser así de justicia.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. No se discute la suscripción de un préstamo entre las partes en 2004 ni su importe inicial. El litigio presenta como objetos controvertidos determinar, por un lado, si la devolución del capital prestado se ha venido o no posponiendo verbalmente y de mutuo acuerdo desde 2006, fecha inicialmente prevista de devolución, y, por otro, si se han calculado debidamente los intereses.



SEGUNDO. Ninguna prueba del acuerdo mutuo, verbalmente alcanzado, de aplazamiento del término de devolución del capital prestado se ha practicado en el expediente, por lo que esta alegación ha de decaer ya que su probanza como hecho impeditivo de la pretensión competía a la demandada apelante, conforme dispone el artículo 217.3 de la LEC, y no lo ha hecho. En consecuencia, ha de mantenerse lo concluido al respecto en primera instancia.



TERCERO. En cuanto a la pluspetición aducida como segundo motivo de apelación, ha de igualmente verse rechazada habida cuenta de que la argumentación sobre la que se sustenta en alzada es diferente a la hecha valer en la contestación a la demanda, no siendo cierto que se introdujese la contenida en el escrito de recurso en la audiencia previa al juicio. En la contestación a la demanda la pluspetición se aducía en relación con un improcedente cálculo del monto de intereses debidos en base a las cláusulas que deben reputarse abusivas, cláusulas que no se identificaban. Y en la audiencia previa la defensa de la apelante se limitó a invocar la pluspetición contenida en la contestación a la demanda. El juzgador a quo ya se pronunció en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida acerca de dicho motivo de oposición, que fue desechado.

Sin embargo, en la alegación quinta del recurso de apelación se introduce un nuevo soporte argumental de la pluspetición, apuntando a un erróneo cálculo de intereses pero sin identificar dónde y en qué cantidad en demasía se está interesando la condena, lo que, amén de inconcreto, comporta una infracción de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC que consagra el brocardo jurisprudencial pendente appelatione nihil innovetur. Así lo ha señalado esta Audiencia Provincial en varias ocasiones, tales como la sentencia dictada por la Sección 4ª de 10 de mayo de 2010 -EDJ 2010/273218-, que remite a otras de 27 de enero de 2009 y de 19 de enero de 2010 y que dicen: El propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente rechazando la posibilidad de alegaciones nuevas; y así la STS de 28-7-2006 EDJ 2006/265959 señala que el examen de cuestiones nuevas, no propuestas en el período de alegaciones, vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, produciendo indefensión en la otra parte (glosa Ss. T.S. 30-3-2001 EDJ 2001/6267, 31-5-2001 EDJ 2001/6634, 23-5-2002 EDJ 2002/16912, 21-3-2003 EDJ 2003/6484, 27-5-2004 EDJ 2004/51814, 3-6-2004 EDJ 2004/51830, 25-2-2005 EDJ 2005/23799, 31-3-2005 EDJ 2005/37416 y 15-4-2005 EDJ 2005/40615). En efecto, es copiosa la doctrina que pregona que, en virtud del principio de preclusión, las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 EDJ 1993/8116 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 EDJ 1995/1163); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta ( Ss. T.S.

15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995 EDJ 1995/50, 28-11-1995, 23-11-2004 EDJ 2004/183457); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E. al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 EDJ 1993/3339, que cita las de 5-11-1991 EDJ 1991/10445, 20-12-1991 EDJ 1991/12162, 18-6-1990 EDJ 1990/6462, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 EDJ 1995/1562). En análogo sentido Ss. T.S. 7-5-1993 EDJ 1993/4297, 2-7-1993 EDJ 1993/6566, 29-11-1993 EDJ 1993/10823, 11-4-1994 EDJ 1994/3114, 19-4-1994, 22-5-1994, 4-6-1994 EDJ 1994/5118, 20-9-1994 EDJ 1994/6452, 6-10-1994 EDJ 1994/7824, 15-3-1997 EDJ 1997/2360, 22-3-1997 EDJ 1997/2372, 15-2-1999 EDJ 1999/947, que glosa las de 30-11-1998 EDJ 1998/27981, 15-6-1998 EDJ 1998/6032, 8-6-1998 EDJ 1998/7867, 12-5- 1998 EDJ 1998/2953 y 11-11-1997 EDJ 1997/8552 y 15-3-2001 EDJ 2001/2303, igualmente Ss. T.S. 12-3-2001 EDJ 2001/2303, 17-5-2001 EDJ 2001/5541, 30-12-2002 EDJ 2002/58577, 21-7-2003 EDJ 2003/50802 y 23-9-2003 EDJ 2003/105057, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación. De parecido tenor es la S.T.S. 2-12-2003 EDJ 2003/158316, que recuerda los principios y «lite pendente nihil innovetur»y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»'. Tales principios son recogidos en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular en su art. 412.1 que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' permitiéndose conforme a su art. 456 la interposición del recurso de apelación -cuya finalidad es revocar la correspondiente resolución de la primera instancia dictándose otra más favorable al apelante mediante nuevo examen de las actuaciones- siempre que sea 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

En consecuencia con lo expuesto, el apelante vería limitado el contenido de su recurso a las cuestiones que fueron introducidas en el proceso por él o por la otra parte o a una eventual infracción de garantías procesales, sin que pueda admitirse, como se hace en el presente recurso de apelación la introducción de una nueva alegación jurídica no tratada en la primera instancia.

Además, como antes se apuntó, aun cuando se hubiera admitido la antes excluida posibilidad alegatoria, tal pretensión tendría escaso recorrido si atendemos a que no se identifican en el escrito de recurso ni los periodos concernidos por el error, ni los indebidos tipos aplicados ni, finalmente, los cálculos erróneos que invoca pero que no detalla la recurrente.

Por lo expuesto, rechazamos el recurso de apelación formulado por David y Emma SL.



CUARTO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DAVID Y EMMA SL contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 61/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la apelante de las costas derivadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.