Sentencia CIVIL Nº 575/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 324/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 575/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCIA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª DOLORES RUIZ JIMENEZ.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 1898/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga

RECURSO DE APELACIÓN 324/2020.

En la ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 1898/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga, por Banco Santander SA, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Ballenilla Aguilar y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Guenechea Rodríguez. Es parte recurrida Teodoro representado por el/la procurador/a Sr./a Reyes Casermeiro y asistido por el/la letrado/a Sr. Robles Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el Procedimiento Ordinario 1898/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga dictó Sentencia de fecha 15/11/2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que, estimando, estimando íntegramente la demanda formulada por don Teodoro, representado por la Procuradora doña Nuria Reyes Casermeiro, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A, representada por el Procurador don Alfredo Gross Leiva,

1°.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las orden de suscripción de obligaciones subordinadas suscritas por el demandante con Banco Popular, S.A (actualmente Banco Santander, SA.) en fecha de 3l de marzo de 2016, nulidad de que extiende a los canjes por acciones de Banco popular que, con origen en la referida orden de suscripción, se realizó por la demandada en junio de 20 I 7, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma de los referidos contratos, lo que comporta la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada y la devolución a la demandada de las acciones por las que se canjearon las obligaciones subordinadas adquiridas, sin que ninguna de las partes sea acreedora o deudora la una de la otra; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.

2º.- En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a parte demandante la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000.- Euros), como devolución de la cantidad invertida, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el cargo en cuenta corriente de los demandantes de tal orden de compra hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal de dinero; debiendo deducirse de dicha cantidad las cantidades percibidas por el demandante o que pudiera percibir en el futuro en concepto de dividendos abonados por la demandada, y que asciende en bruto a 3.223,59 euros, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonadas las cantidades; más los intereses legales de la cantidad resultante, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte Banco Santander SA y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandante y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En este proceso se presentó demanda por la parte actora ejercitando una acción de nulidad contractual, con relación al contrato suscrito con la demandada el 31 de marzo de 2016, cuyo objeto era la adquisición de un producto financiero, concretamente 2 títulos de obligaciones subordinadas 2009-Serie 1 del Banco Popular, basando su pretensión de nulidad en la ausencia de consentimiento, y subsidiariamente en error esencial sobre el objeto del contrato; nulidad que debía extenderse a los canjes por acciones de Banco Popular que, con origen en la referida suscripción, se realizó el día 9 de junio de 2017. Interesando, para el caso de que se estimase la demanda, la devolución por parte de la demandada del precio abonado en virtud del referido contrato, ascendentes a la cantidad de 100.000 euros, debiendo deducirse los importes que se indicaban en la demanda. Igualmente se ejercitaban en la demanda, si bien con carácter subsidiario, sendas acciones de anulabilidad por error en el consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma con base en una falta de legitimación pasiva ad causam de Banco Santander SA, dado que las obligaciones subordinadas se adquirieron en el mercado continuo o secundario, y, respecto al fondo de la litis, esto es la acción de nulidad/anulabilidad porque no existió vicio en el consentimiento prestado, pues la entidad demandada informó debidamente a la adquirente del producto financiero origen de la litis, y concretamente de los riesgos del mismo; igualmente, se alegó que, admitido a título de hipótesis la existencia de error, este sería inexcusable, pues el demandante era titular de una cartera de valores compuesta por productos de distinta naturaleza y riesgos y, por tanto, con capacidad para comprender las características de la inversión; finalmente, se alegaba que entre el demandante y el Banco no existió relación de asesoramiento y, por tanto, no era preceptivo el test de idoneidad. Por último, y respecto a la acción indemnizatoria, esta habría prescrito y no concurrirían los presupuestos generales de responsabilidad contractual.

1.1.3. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda. En primer lugar, desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada al haberse realizado la contratación por intermediación del Banco Santander. En segundo lugar, y respecto a la acción de nulidad, declara su procedencia al haber existido un error esencial y excusable en la contratación del producto litigioso, pues este no era adecuado a la finalidad perseguida por el demandante en el momento de la contratación, además de no haber recibido la información necesaria por la entidad bancaria para conocer los reales riesgos de la inversión, ni considerar persona experta que pudiese suplir esa carencia al padre del demandante que intervino en la contratación.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo:Infracción de los artículos 10.1 de la LEC y 1.255 del CC, y la doctrina jurisprudencial relativa a la falta de legitimación pasiva cuando la adquisición de las acciones se realiza en el mercado secundario.

Segundo motivo:Error en la valoración de la prueba: la apreciación del error debe partir de las circunstancias subjetivas de D. Juan Ramón padre del demandante, habiendo quedado acreditada su capacidad para la compresión del producto.

Tercer motivo:Subsidiariamente, vulneración de los artículos 1.261, 1.262, 1.265 y 1266 del CC, así como de los artículos 1.269, 1.270 y 1.275 del CC: no concurren los presupuestos que permitirían anular el contrato por vicio del consentimiento.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Correcto rechazo de la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, dado que esta realizó una labor de comercialización que fue más allá de la mera ejecución de una orden de compra en el mercado secundario.

- Inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues la entidad bancaria no acreditó haber informado correctamente al demandante de las características del producto y de sus riesgos, no siendo suficiente para ello la simple entrega de la documentación anexa a la orden de compra, o haber informado al padre del demandante

- Finalmente, que no se ha producido la vulneración de los artículos del C. Civil citados en el tercer motivo del recurso, pues ha existido vicio en el consentimiento esencial y excusable, y, por tanto, generador de la nulidad interesada en la demanda.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Dados los motivos que se alegan en el recurso y su fundamentación, una adecuada resolución del mismo requiere realizar las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre los pronunciamientos de este Tribunal en supuestos de suscripción de obligaciones subordinadas.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares al que se cuestiona en este recurso y, concretamente, respecto a operaciones de suscripción de obligaciones subordinadas, todas ellas de la entidad Banco Popular. Así las sentencias de 23-4-2019 (RA 318/2018) y 30-4-2020 (RA 11/2019). De dichas sentencias y de la jurisprudencia del TS en la que se basan, caben destacar, resumidas, las siguientes consideraciones de interés aplicables al presente recurso y recogidas en dichas resoluciones.

2.2.Naturaleza jurídico-financiera del producto contratado.

Las obligaciones subordinadas se emitían conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio. La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, así como, actualmente, en el artículo 41 de la LMV, donde se determinan las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada. La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones y sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones, pues cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que se pierda parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora, pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido. Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De todo ello se deduce que al igual que la participación preferente es un valor de máximo riesgo, además de ser de naturaleza aleatoria. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, ni participa de la revalorización de su patrimonio, aunque sí participa en sus pérdidas.

Igualmente, ha de afirmarse que estamos ante un producto que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos de la Ley del Mercado de Valores conforme al actual artículo 219, pues, en definitiva, las obligaciones subordinadas son un producto con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la lista legal explícita de valores no complejos.

A igual conclusión llegan distintas resoluciones de nuestros tribunales que consideran las obligaciones subordinadas como productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotizan en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. Baste como muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, Recurso nº 2578/2013, la cual establece con respecto a la deuda subordinada lo siguiente. 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

2.3.Extensión del deber de información de la entidad bancaria en relación a productos financieros complejos.

También esta Sala ha señalado en las precitadas resoluciones en relación al deber de información de las entidades bancarias respecto a productos de la naturaleza como el que nos ocupa, que el mismo viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe como por la normativa específica relativa a los servicios financieros. En el caso de autos las órdenes se suscriben en el año 2016 y, por lo tanto, le es de aplicación la Ley de Mercado de Valores, en la redacción vigente aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre, el Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007. Conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Con base en todo ello, resulta palmaria la obligación de información de la entidad bancaria apelante, tanto si se considera que existía una labor de asesoramiento como si se considera una mera intermediadora o comercializadora. Por lo tanto, lo que habrá de determinarse es si la información proporcionada en el caso de autos fue la correcta.

2.4. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a los efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 19-12-2019 y 29-5-2020 como ejemplo, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/la juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que '... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, '... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto 'error' de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste 'patente, manifiesta, evidente o notoria'. Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un 'nuevo juicio'), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un 'plus': acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Proyectando las anteriores consideraciones sobre los concretos motivos en que se fundamenta el recurso de apelación, procede realizar los siguientes pronunciamientos respecto a los mismos.

3.1. Primer motivo:Infracción de los artículos 10.1 de la LEC y 1.255 del CC, y la doctrina jurisprudencial relativa a la falta de legitimación pasiva cuando la adquisición de las acciones se realiza en el mercado secundario.

La parte recurrente fundamenta el motivo estudiado en '... que las obligaciones subordinadas de Banco Popular fueron adquiridas en el mercado secundario. Esto implica que la contraparte en esos negocios de adquisición de acciones no fue Banco Popular, que ni actuó corno entidad intermediaria en la operación, sino anteriores obligacionistas que vendieron sus títulos en el mercado (identificables en el registro de titularidades correspondiente). No pueden aplicarse, por tanto, a Banco Popular los efectos de la nulidad por un contrato en el que no fue parte'(parágrafo 37).

Dicha excepción es desestimada por la Juzgadora de Instancia con base en que '... fue en la oficina de dicha entidad(Banco Santander) en la que se adquirió el producto de litis (obligaciones subordinadas del Banco Popular, actualmente Banco Santander, S.A), a través de su servicio de Banca Privada (como se observa en la orden de compra). Siendo por tanto la entidad Banco Santander quien realizó servicios de asesoramiento al padre del demandante, quien promovió y propició la contratación y quien comercializó el producto, y ello con independencia de que la compra se realizara a través de su servicio de Banca Privada Santander'.

La Sala comparte el argumento plasmado en la sentencia, pues la excepción se fundamenta en una premisa errónea, cual es considerar que la entidad bancaria fue ajena al negocio jurídico origen de la litis. Ha de recordarse que la jurisprudencia en los últimos años ha ampliado el concepto de legitimación, siendo lo determinante para su apreciación no tanto si se ha sido parte o no en el negocio jurídico en sentido estricto que se encuentre en el origen de la litis, sino la posición en que las partes se encuentran respecto a lo que es objeto de litigio, y, sobre todo, en el caso de la legitimación pasiva, la relación que pueda existir con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada ( STS 23- 10-2002 y 21-4-2004 21-10-2009). En definitiva, para valorar si el juicio de legitimación realizado en la instancia es correcto o no se ha de constatar, básicamente, la relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto de litigio.

En esa concepción expansiva de la legitimación, no tiene cabida la tesis 'formalista' del recurrente de excluir la responsabilidad de la entidad bancaria por no ser parte en el contrato de compra de las obligaciones, pues el objeto del litigio abarca no solo el negocio jurídico en sentido estricto (el contrato), sino los actos previos al mismo que contribuyeron a formar la voluntad o consentimiento del comprador/demandante, dado que es precisamente en el 'iter negocial' que conduce a la compra donde se ubica la posible causa de nulidad del contrato litigioso. Y la intervención de la entidad demandada en esa fase previa del contrato es innegable, pues está acreditado en autos con la prueba practicada que fue dicha entidad quien desarrolló todas las iniciativas (oferta del producto, asesoramiento y articulación de la compra de los bonos) que culminaron en el negocio jurídico que se discute en el proceso, y que, en definitiva, versa sobre si la conducta de la entidad demandada fue ajustada a derecho (tesis de la demandada) o no (tesis de la demandante) en todo el proceso de adquisición de las obligaciones subordinadas. Por tanto, la relación de la entidad demandada con el objeto del litigio es clara y ello comporta su legitimación para sufrir las consecuencias que puedan derivarse del mismo y, por ende, su llamada al proceso.

Finalmente, el argumento del recurrente de que Banco Santander fue mero intermediario sin responsabilidad en la compra, y basada en la sentencia del TS de 27-6-2019 y en las de algunas AP que cita en su recurso, no puede compartirse, pues como bien dice la representación de la parte actora en su escrito de oposición, no se puede equiparar la compraventa de acciones, producto al que se refieren esas resoluciones y en el que las entidades bancarias actúan como meros ejecutores mecánicos de una orden de compra del cliente, con la adquisición de obligaciones subordinadas como las de autos, en las que su naturaleza y complejidad requiere de una información/asesoramiento por la entidad interviniente que no se da en el caso de la compra de acciones.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

3.2. Segundo motivo:Error en la valoración de la prueba: la apreciación del error debe partir de las circunstancias subjetivas de D. Juan Ramón padre del demandante, habiendo quedado acreditada su capacidad para la compresión el producto.

El motivo se basa en que la Juzgadora de Instancia ha errado en la apreciación de la prueba que demostraría que el demandante recibió la información necesaria para tener una cabal ida de la naturaleza y riesgos del producto adquirido, además de que tendría los conocimientos necesarios para realizar dicha valoración, dado el papel desempeñado por su padre D. Juan Ramón (profesor de economía) que como mandatario o intermediario del demandante intervino en la operación y a quien el banco facilitó la información pertinente.

Formulado así el motivo, deviene fundamental en la resolución del mismo ponderar si ha existido o no error en la valoración de la prueba sobre la capacidad y conocimientos económico/financieros de dicho interviniente respecto al tipo de productos bancarios como los cuestionados en este proceso.

A este respecto y proyectando sobre el caso enjuiciado las consideraciones previas realizadas en el apartado 2.5. sobre el error en la valoración de la prueba, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación 'de calado' en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo analizado.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia sobre esta cuestión, se constata que la Jueza de Instancia ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, concretamente la testifical practicada, a los efectos de concluir que el Sr Juan Ramón no reunía los conocimientos necesarios para suplir la omisión de la información preceptiva respecto a la naturaleza y riesgos del producto contratado; concretamente, en el Fundamento de Derecho Quinto, consideración Cuarta (primera, al aparecer duplicada) 3º, último párrafo, la juzgadora analiza la prueba testifical practicada -interrogatorio de los Sres. Bartolomé y Braulio, director de la sucursal y gestor de la Banca privada de la entidad demandada donde se realizó la operación- y llega a la conclusión de que la demandada no ha acreditado el 'carácter de experto' del Sr. Juan Ramón, pues ni siquiera se ha acreditado '... en qué asignatura de la carrera de Económicas es catedrático'.

En efecto, sustentado el motivo que se esgrime en la pretendida experiencia del Sr. Juan Ramón en el ámbito financiero, derivada a su vez esta de su formación académica y experiencia bancaria, sorprende la endeblez de la prueba practicada por la demandada sobre dicha cuestión, pues en el interrogatorio que se le practica apenas nada se pregunta sobre su cualificación profesional, limitándose la respuesta del Sr. Juan Ramón al respecto a indicar que está jubilado, que fue profesor universitario y agente de aduanas y que la asignatura que impartía era Economía Mundial. Nada más se pregunta ni se aclara sobre su cualificación profesional, insistimos, pese a ser un hecho de gran relevancia. Y respecto a su práctica como inversor, su interrogatorio tampoco arroja datos relevantes que le aparten del perfil medio 'no profesional' o 'minorista' en la terminología de la LMV de millones de ciudadanos que invierten sus ahorros a través de las entidades bancarias, pues sus productos habituales han sido 'Plazos fijos' y acciones del propio Banco Santander, y, en ningún caso, productos de riesgo. Y, desde luego, operar por medio de la denominada 'Banca Privada' tampoco supone una presunción de experiencia, pues tal denominación no es más que un instrumento de las entidades bancarias para proporcionar a determinados clientes con niveles patrimoniales e inversores importantes un trato 'diferente' de los restantes, pero sin que ello presuponga en quienes operan en esa modalidad unos conocimientos especiales del mundo financiero e inversor.

Sentada esa premisa, se extraen dos conclusiones que coinciden con lo resuelto en la sentencia de instancia:

a) Que ha quedado huérfana de prueba la predicada condición de experto financiero o cliente 'profesional' en la definición del artículo 205LMV(Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos) que la parte demandada atribuía al Sr. Juan Ramón, debiendo tal carencia perjudicar a quien la alegaba en virtud de los dispuesto en el artículo 217 de la LEC.

b) Que los conocimientos económico-financieros que pudiese tener dicho Sr. en razón de su condición de profesor universitario de la asignatura de Economía Mundial y agente de aduanas no superan el canon de especialidad o experiencia que ha fijado la jurisprudencia en las numerosas sentencias citadas por la Juzgadora de Instancia y en los escritos de recurso y oposición, o el fijado en el precitado artículo 205 de la LMV, pues ha de recordarse que en tales resoluciones se exige para enervar la presunción de que la falta de información vicia el consentimiento que el cliente, o alguna persona de su entorno con estrecha vinculación con la operación, sea 'experto en productos financieros complejos' o 'profesional del mercado de valores' o, al menos 'cliente experimentado en este tipo de productos', o posea '... experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos',cualificaciones que ninguna de ellas, conforme a lo acreditado en autos, puede predicarse del Sr. Juan Ramón.

Por tanto, el motivo analizado, esto es que el padre del demandante, por sus conocimientos, suplió la falta de información sufrida por su hijo, ha de ser rechazado.

3.3. Tercer motivo:Subsidiariamente, vulneración de los artículos 1.261, 1.262, 1.265 y 1266 del CC, así como de los artículos 1.269, 1.270 y 1.275 del CC: no concurren los presupuestos que permitirían anular el contrato por vicio del consentimiento.

Sobre las alegaciones contenidas en este motivo también se ha pronunciado esta Sala, siguiendo los argumentos recogidos por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2019, rec. 651/2016, respecto a los vicios del consentimiento en la adquisición de productos como los de autos. Dicha sentencia señala 'En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (...) Por último, conforme a la doctrina reiterada de esta sala, entre otras la contenida en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , debe destacarse que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional'.

Y en cuanto al error en la contratación de productos financieros y de inversión, ya decía esta misma Sala en la sentencia de fecha 9 de enero de 2017 dictada en el Rollo de Apelación nº 1022/2014 que:

'En la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando, 411/2016, de fecha 17 de junio de 2016 , se señala que las sentencias del Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, que ya hemos invocado, sentando en las mismas como presupuestos generales sobre el error:

1º Que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2º. Que el art. 1266CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3º. Que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Y concretamente en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.'

En el caso de autos, son datos relevantes acreditados los siguientes:

a) Que la entidad bancaria no informó al demandante sobre el producto adquirido, pues así ha quedado acreditado por la testifical de los empleados del banco que depusieron en el juicio, quienes ni siquiera conocían personalmente al Sr. Teodoro, dado que la contratación se realizó por medio de su padre Sr. Juan Ramón.

b) Que el Sr. Juan Ramón carecía de la condición de 'experto' o 'profesional' que con sus conocimientos financieros hubiese podido suplir dicha falta de información, tal y como hemos resuelto al desestimar el motivo anteriormente analizado (apartado 3.2.).

c) Que el producto contratado era complejo conforme a la normativa que rige este tipo activos financieros y se hacía constar en la propia Orden de Compra.

Aplicando las anteriores consideraciones jurisprudenciales a los hechos acreditados en autos, la Sala coincide con la sentencia recurrida, que en este punto realiza un detallado análisis (Fundamento de Derecho Quinto) de las circunstancias concurrentes para calificar el error padecido por el demandante como esencial y excusable, y, por tanto, suficiente a efectos de la declaración de nulidad de la compra cuestionada.

Frente a tal razonamiento, no pueden prevalecer los argumentos de la parte recurrente, que, en gran medida, son reiterativos de los contenidos en el anterior motivo. En efecto, y respecto a la inexcusabilidad del error que el recurrente fundamenta en que se facilitó información suficiente sobre el producto adquirido ha de decirse:

a) Que no puede considerarse como tal la contenida en la orden de compra, más aún cuando en el supuesto que nos ocupa, tal y como quedó acreditado con la prueba testifical, la firma de la misma por el demandante fue 'en diferido' al no realizarse en unidad de acto, dado que se encontraba en Málaga y la operación se gestó y culminó en Melilla. En este sentido, ya esta Sala ha dicho con anterioridad (Rollo de Apelación nº 1022/2014) que no suple esa omisión, la mención en la orden de compra de que el cliente manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores que suscribe, su complejidades y riesgos, y que suscribe la adquisición tras haber realizado su propio análisis, puesto que se trata de una fórmula estereotipada en una cláusula predispuesta por la propia emisora/comercializadora de los Valores. En tal sentido la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, declaró que no son válidas las menciones genéricas acerca de haberse recibido información por parte del cliente y consiguiente aceptación del riesgo de la inversión, contenidas en los documentos suscritos al realizarse la operación, pues entiende que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información.

b) Que nos constan se realizasen, ni al padre del demandante, ni por supuesto a este, los test de idoneidad o conveniencia a que se refieren los artículos 212 y siguientes de la LMV.

En definitiva, el motivo ha de ser desestimado, pues, discrepando de lo sostenido en el recurso, en el caso enjuiciado concurren todos los requisitos para apreciar que existió error esencial y excusable en el demandante a la hora de otorgar su consentimiento, y ello ha de conllevar la nulidad interesada en la demanda.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Banco Santander SA.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA representado por el/la procurador/a Sr/Sra. Ballenilla Aguilar frente a Sentencia de fecha 15/11/2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 1898/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga y, en consecuencia, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.