Sentencia CIVIL Nº 575/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1003/2020 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 575

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa Gonzalez

MAGISTRADOS

Dª. Mª Teresa Carrasco Montoro

D. Blas Regidor Martinez

En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Mayo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 741 del año 2019, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Linares, Rollo de Apelación nº 1003 del año 2020a instancia de EXPLOTACIONES MABE LINARES S.L.representada en la instancia por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce y defendida por el letrado D. José María Guillén Pascual contra ENDESA ENERGÍA XXIrepresentada en la instancia por el procurador D. Joaquín Jáñez Ramos y defendida por la letrada Dª María José Cosmea Rodríguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, con fecha 26 de junio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR ENDESA ENERGÍA XXI S. L. Y EN CONSECUENCIA, CONDENO A EXPLOTACIONES MABE LINARES S.L. A ENDESA ENERGÍA XXI LA SUMA DE 11.020,85 € MÁS EL INTERÉS LEGAL DEL DINERO LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el procurador D. José Ramón Carrasco Arce actuando en representación de MABE LINARES S.L. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el procurador Don Joaquín Jáñez Ramos actuando en representación de ENDESA ENERGÍA XXI remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la magistrada Dª MARÍA TERESA CARRASCO MONTORO.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte demandada los seres de Juicio Ordinario 741/2019 seguidos en el juzgado mixto número tres de Linares, que se iniciaron por demanda ejercitando una reclamación de cantidad por parte de ENDESA ENERGÍA XXI frente al demandado como consecuencia de consumo eléctrico facturado y no abonado en virtud del contrato de suministro a las partes.

Alega el apelante como motivos de apelación los siguientes considerando que se produce la infracción de normas y garantías procesales como vulneración de los artículos 400, 818. 2, 200 76, 277 y 136 de la ley de enjuiciamiento civil

1.- En cuanto a la extensión de efectos de cosa juzgada en el caso de autos, y dado que esta demanda ya se interpuso contra su mandante por el mismo objeto y causa de pedir en el procedimiento monitorio 112/2018 que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Linares, que dio lugar a los autos de monitorio 112/2018 y posteriormente a la demanda de Juicio Ordinario 367/2018, que se archivó, considera el recurrente, que no puede volver a iniciarse nuevo procedimiento monitorio, el seguido con el número 389/2019 del que dimana el presente juicio ordinario, realizando la actora idéntica conducta a la observada en el proceso anterior, pues tras la oposición a la demanda monitoria formulada por su representación, no presentó demanda en el plazo de un mes produciéndose una vez más la preclusión de la acción para la interposición de la demanda de Juicio Ordinario. Apela a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencias 60/2011 de 10 de febrero considerando que lo que pudo alegar la parte en el primer proceso, no puede pretender alegarlo en otro y acumularlo al anterior, señalando que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que si hubiera podido deducir, de forma que ha precluido para la parte la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que hubiera podido plantear en el anterior litigio.

2.- Como segundo motivo del recurso de apelación alega la prescripción y caducidad para ejercitar acción de interposición de la demanda, señalando que en el presente supuesto, tras llevarse a cabo la oposición por su parte en los autos de juicio Monitorio y concederse a la demandante plazo de un mes para la interposición de la demanda, interpuesta la demanda no se llevó a cabo por parte del procurador el obligado traslado de copia de la misma al procurador de la parte demandada, conculcando los artículos 276 y 277 de la ley de enjuiciamiento civil, de forma que habiéndose presentado la oposición el 22 de octubre de 2019 no fue hasta principios de enero del 2020 cuando se tuvo conocimiento de la demanda produciéndose el traslado de la misma por el propio juzgado y no por el procurador de la parte contraria. Considera la parte que la omisión del traslado de copias de acuerdo con el artículo 276 de la ley de enjuiciamiento civil es un defecto in subsanables que tiene como consecuencia la inadmisión del escrito sin que resulte de aplicación el artículo 231 de la Ley de enjuiciamiento civil que se refiere a los actos defectuosos pero no a los omitidos apelando para ello a la jurisprudencia que menciona en el recurso apelación. En consecuencia con lo expuesto entiende que se produce la caducidad de la acción para la interposición de la demanda porque el traslado se tuvo que producir en el plazo de un mes, esto es en fecha anterior al 22 de noviembre de 2019 y se hizo en enero de 2020 y por el propio juzgado. Considera igualmente de aplicación el artículo 136 de la Ley de enjuiciamiento civil que establece que transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate; sostiene que caso muy diferente, al que nada hubiera objetado la parte es si la demanda si hubiere interpuesto de forma ajena procedimiento monitorio 389/2019, por cuanto la acción de reclamación de deuda, como indica el juzgador en su auto de aclaración de la sentencia, está sujeta plazo de prescripción que no ha plazo de caducidad.

3.- Como tercer motivo de apelación se invoca la falta de legitimación ad processum de la parte actora, afirmando que intervienen dos entidades distintas en el presente procedimiento, por cuanto la demanda monitoria se interpuso por ENDESA ENERGÍA XXI y la demanda de juicio ordinario se interpone por ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA S.L. y aunque pudiera entenderse que es una misma entidad, con la demanda no se efectuó traslado alguno de poder y el ya existente resultaba insuficiente, tratándose de un motivo que no admite subsanación como han declarado los tribunales en las sentencias que menciona.

4.- En cuarto lugar alega que la práctica de la prueba no coincide con la propuesta y admitida por el juzgador en fase de instancia por cuanto en la demanda se indica que la empresa distribuidora era ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. que después se denomina ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. y el oficio debía ser cumplimentado por la mercantil EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L. y quien devuelve dicho oficio es ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA con la nueva denominación.

5.- En quinto lugar impugna los pronunciamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto manifestando que las facturas incluyen conceptos no contratados y que aunque su cliente no tiene la condición de consumidor han sido declaradas nulas tales cláusulas por los tribunales, no teniendo sentido que a su mandante se le reclame el alquiler de equipos sin haber prestado servicio alguno, además de que se factura más de la potencia realmente contratada, se incluye el pago del impuesto de electricidad (no contratados) y un recargo sin haber recibido ninguna comunicación sobre este particular, considerando que la demanda debe ser desestimada en atención al principio de exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus. Apela para ello a que por parte del Consejo de gobierno andaluz en marzo de 2017 se desestimó el recurso de reposición presentado por la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. contra el acuerdo de 13 de septiembre de 2016 imponiéndole una sanción de 400.000 € por introducir cláusulas abusivas en sus contadores con posibilidad de tele gestión y cobrar el precio alquiler y servicios no prestados, conceptos que suponen el cobro indebido de la cantidad de 2420 €, afirmando que la audiencia previa se reconoció de contrario el pago de 400 € en relación al documento cuatro acompañado por la contestación, razones por las cuales considera que existe una pluspetición de 2820 €.

6.- Finalmente impugna el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho quinto en materia de costas, considerando que nunca debieron ser impuestas a su mandante porque no se estiman todas las pretensiones del petitum de la demanda ya que se solicitó la condena de 11.420,85 € y la suma que ha sido condenada su mandante se reduce a 11.020,85 € considerando que se da una estimación parcial, que no sustancial de la demanda.

Frente a dicho recurso se opone la parte apelada manifestando lo siguiente en relación a los correlativos motivos de apelación:.

1.- En primer lugar por lo que respecta a los efectos de cosa juzgada considera que la ausencia de interposición de la demanda de Juicio Ordinario tras la oposición a la petición monitoria que presentó esta parte en 1 de marzo de 2018, determinó sobreseimiento del procedimiento pero no ha lugar a que la acción se extinga ni menos aún a que la parte demandante no pueda ejercitar su pretensión nuevamente ante los tribunales.

2.- En cuanto a la ausencia traslado de la demanda de Juicio Ordinario la parte demandada, de conformidad con el artículo 276.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, llevó a cabo el traslado de escritos y documentos tal y como consta en el procedimiento, por lo que no puede sostenerse que se tuvo conocimiento de la demanda por traslado del Juzgado.

3.- En cuanto a la falta de legitimación ad procesum de la entidad demandante ya se resolvió en el acto de la Audiencia en sentido desestimatorio considerándola suficiente a la vista de la documentación obrante en el procedimiento.

4.- Por lo que respecta a la prueba practicada menciona que la parte únicamente consignó de forma errónea en la nota de prueba el CIF del destinatario, siendo correcto el nombre de la entidad, la dirección y la distribuidora y el oficio fue cumplimentado.

5.- Por lo que respecta a la declaración de nulidad de determinadas cláusulas por abusivas, no procede la misma porque la parte demandada no ostenta la condición de consumidora y ni en el escrito de contestación a la demanda ni en el de conclusiones se explican las cláusulas concretas cuya nulidad se insta ni las razones que se consideran contrarias a la ley en lo que afecta al derecho de defensa de su representado, afirmando que en la primera instancia se probó los conceptos que fueron contratados expresamente en los términos que refleja la sentencia recurrida.

6.- Finalmente en cuanto a las costas considera adecuada su imposición al demandado porque se produce una estimación sustancial de la demanda apelando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que conecta la condena en costas con el resultado del juicio y con la satisfacción del principio de tutela judicial efectiva que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento.

SEGUNDO.-Sobre la existencia de cosa juzgada.

Siguiendo el orden expositivo que se contiene en el recurso de apelación es necesario pronunciarse sobre el primero de los motivos alegados, y así la cosa juzgada que se alega en el presente procedimiento.

La cosa juzgada, a que se alude por la parte recurrente impide que pueda enjuiciarse nuevamente aquéllo que haya sido objeto de un proceso anterior. Encuentra su razón de ser en los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución española. Existen dos vertientes de la cosa juzgada, la negativa o excluyente, que impide que la cuestión debatida en el seno de un proceso pueda volver a plantearse en otro y la positiva o prejudicial, que obliga al juez del proceso ulterior a respetar la decisión firme adoptada en un proceso preferente siempre que existe identidad de sujetos, objeto y causa de decidir.

La cosa juzgada se encuentra directamente relacionada con la institución de la litispendencia en la medida en que veta la posibilidad de alegar en el segundo procedimiento, lo que no se alegó y acreditó en el primero.

Según sostiene la recurrente previa a la interposición del procedimiento de juicio Monitorio 389/2019 del que trae causa de juicio ordinario en el que se dicta la sentencia recurrida, se interpuso con anterioridad otro procedimiento de juicio monitorio 211/2019, en reclamación de la misma cantidad de por los mismos conceptos que se reclaman en este procedimiento, siendo su cuantía de 11.420,85 €. Según el documento número seis de la demanda dicha solicitud de juicio Monitorio se admitió a trámite mediante decreto de 9 de abril de 2018. Admitida a trámite la referida solicitud y requerido de pago el demandado, presentó oposición, y conferido traslado de la misma a la parte demandante no presentó la demanda de Juicio ordinario en el plazo de un mes, dictándose decreto en fecha 31 de julio de 2018 (documento dos del escrito de contestación a la demanda de Juicio Ordinario) en el que se procedió al sobreseimiento de procedimiento con archivo de las actuaciones y con imposición de las costas a ENDESA ENERGÍA XXI.

De lo anterior resulta que en el previo proceso monitorio ante la oposición formulada por el demandado no se llegó interponer la demanda de Juicio ordinario en el plazo que establece el artículo 818.2 de la ley de enjuiciamiento civil. Ello significa que no llegó a dictarse resolución sobre el fondo de la cuestión analizando los motivos de oposición alegados, en orden a la reclamación de cantidad que formulaba la parte demandante. Por lo expuesto, y no encontrándose resuelta la reclamación no puede alegarse la existencia de cosa juzgada, debiendo señalarse, como recoge la sentencia de instancia, que dicha inactividad procesal, sin perjuicio de que dio lugar al imposición en costas a la parte demandante no extingue la acción ni impide que pueda ejercitarse nuevamente por la parte actora su pretensión ante los tribunales.

En ese sentido el auto dictado por esta sección en fecha 15 de diciembre de 2021, rollo apelación 1011/2021 señala: '(...) A este respecto, conviene recordar que en la Exposición de motivos de la vigente LEC se dice expresamente que se entiende la cosa juzgada como un instituto esencialmente procesal dirigido a impedir la repetición indebida de litigios, y a procurar el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, así como la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos. Así pues, razones de seguridad jurídica y para evitar sentencias contradictorias, justifican que las discusiones judiciales no se dilaten indefinidamente y tengan un final. La cosa juzgada tiene una doble función: a) La positiva o prejudicial, que impide que en el proceso ulterior se decida la pretensión de modo diferente a como fue resuelta con anterioridad. A ella se refiere el artículo 222.4 LEC al expresar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin al proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, bastando el condicionante jurídico que supone la decisión anterior que es preciso respetar. La función positiva trata de evitar sentencias contradictorias, y no excluye un segundo pronunciamiento, que llega a producirse con sujeción al anterior; y b) La negativa o excluyente de una decisión judicial ulterior con el mismo objeto y que está recogida en el artículo 222.1 LEC, refiriéndose al proceso (excluirá un proceso ulterior), cuando realmente el proceso en sentido propio no se excluye, porque se inicia y llega a la sentencia, aunque también puede originar el sobreseimiento ( artículo 421 LEC).

Ambas funciones no sólo son compatibles, sino que la función que cumple en ambos casos puede decirse que es la misma, que no se vuelva a decidir sobre lo ya juzgado, que es lo que pretende el apelante'.

Por lo expuesto y no constatándose que en el procedimiento previo la pretensión ejercitada por la aquí demandante fuese resuelta, no puede apreciarse la cosa juzgada invocada y debemos desestimar el primer motivo de apelación, razón por la cual no puede apreciarse la litispendencia invocada, por cuanto el previo proceso quedó imprejuzgado, sin que en el mismo se efectuaran 'alegaciones' por las partes que veten la posibilidad de realizarlas de nuevo en el procedimiento de la instancia.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción y la preclusión invocadas.

Como segundo motivo de apelación invoca la recurrente la existencia de preclusión y caducidad para ejercitar la acción de interposición de la demanda, motivo que anunciamos ya, debe decaer.

Efectivamente el artículo 818.2 de la LECn establece en los supuestos en que la solicitud de procedimiento monitorio se refiere a una cuantía que excede de la propia del juicio verbal: ' Cuando el importe de la reclamación exceda de dicha cantidad, si el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor. Si presentare la demanda, en el decreto poniendo fin al proceso monitorio acordará dar traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los artículos 404 y siguientes, salvo que no proceda su admisión, en cuyo caso acordará dar cuenta al juez para que resuelva lo que corresponda'.

De ahí que si en ese plazo, de un mes, el peticionario no interpone la demanda se procede al sobreseimiento de las actuaciones con condena en costas, como así se hizo en el precedente procedimiento monitorio, pero con ello queda imprejuzgada la acción, sin que ello impida que la misma pueda entablarse nuevamente, siempre que no haya prescrito. No estamos ante un plazo de caducidad, que se aprecia de oficio, sino ante la consecuencia que contempla el precepto, en relación a la solicitud formulada en el juicio monitorio, para los supuestos en que no se interponga la demanda en plazo. Cuestión distinta es que interpuesta la demanda de procedimiento ordinario con posterioridad (alegando la parte actora haber resultado infructuosos los intentos de alcanzar una solución amistosa) pueda alegarse a instancia de parte la prescripción de la acción por el transcurso de los plazos legalmente establecidos para su ejercicio, prescripción que no invocó la parte en el escrito de contestación a la demanda presentado en estos autos. En este sentido se pronuncia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª en el rollo de apelación 388/2017 cuando indica: 'Por tanto, el sobreseimiento de las actuaciones y la condena en costas que se contemplan en el referido precepto legal atañen a dicho proceso, el monitorio, y es la consecuencia que la ley anuda al hecho de que no se haya presentado la demanda de juicio ordinario en el plazo que en el mismo se estipula, sin que pueda extraerse la consecuencia de que por el hecho de que la demanda de juicio ordinario se interponga una vez transcurrido dicho plazo la misma no pueda ser admitida pues a la actora le asiste el derecho a reclamar en tanto la acción no haya prescrito, siendo que la prescripción es una excepción que debe ser alegada por la parte demandada'

Anuda en este motivo del recurso de apelación la parte recurrente la caducidad de la acción a la preclusión, cuando se trata de conceptos distintos que no debemos confundir. La preclusión procesal implica la pérdida de un derecho por su falta de ejercicio en el 'término señalado para la realización de un acto' como indica el artículo 136 de la LECn. Encuentra pues su fundamento en la ley que dispone el término o plazo en que se puede ejercitar el derecho y atañe a la necesaria ordenación del proceso y a evitar dilaciones indebidas durante el mismo. Por el contrario la caducidad supone la extinción de un derecho y de su acción por el transcurso del plazo conferido para su ejercicio. En ese sentido puede precluirle a la parte la posibilidad de llevar a cabo un acto procesal si no lo ejercita en el plazo previsto para ello (en el caso concreto en el plazo de un mes desde que se presenta la demanda de oposición a la petición monitoria) pero habrá que analizar si en el caso de la acción concreta que se ejercite existe o no un plazo de caducidad, debiendo señalarse que aunque la caducidad no está expresamente contemplada en el Código Civil, sí existen supuestos en los que se prevé un plazo perentorio para el ejercicio de los derechos, sin que exista previsión al respecto para la acción ejercitada en esta demanda.

Igualmente argumenta que la demanda de procedimiento ordinario se presentó sin dar el correspondiente traslado de copia de la demanda al procurador de la parte demandada al amparo del artículo 276 y 277 de la LECn.

Establece el artículo 276 de la LECn: '1. Cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal.

2. El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemática, se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente.

3. En los supuestos de presentación en soporte papel de conformidad con el apartado 4 del artículo 135, el procurador deberá trasladar de forma telemática y con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no será de aplicación cuando se trate del traslado de la demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio. En tales casos, el procurador habrá de acompañar copias de dichos escritos y de los documentos que a ellos se acompañen y el Letrado de la Administración de Justicia efectuará el traslado conforme a lo dispuesto en los artículos 273 y 274 de esta Ley. Si el procurador omitiere la presentación de estas copias, se tendrá a los escritos por no presentados o a los documentos por no aportados, a todos los efectos'.

Resulta de aplicación este precepto en su párrafo cuarto, que es el que dispone lo relativo a la presentación de la demanda exigiendo, no que se haya efectuado el traslado previo, contrariamente a lo que sostiene en el recurso, sino que se aporten las copias para su traslado por el letrado de la Administración de Justicia, y si dicho traslado se efectuó por parte del referido letrado, tampoco puede prosperar la infracción procesal que se denuncia.

En consecuencia debemos desestimar el segundo motivo de apelación invocado.

CUARTO.-Falta de legitimación ad processum.

El tercero de los motivos del recurso es el relativo a la falta de legitimación ad processum por entender que intervienen dos entidades distintas en el procedimiento, una del juicio Monitorio y otra de procedimiento ordinario.

Sin embargo, y pese a lo alegado debe señalarse que no estamos ante un mismo procedimiento, por cuanto procedimiento monitorio previo entablado por la parte en reclamación de estos conceptos fue archivado con condena en costas a la demandante al haber formulado oposición la parte demandada y no haberse presentado la demanda en el plazo de un mes establece el artículo 818.2 de la ley de enjuiciamiento civil. Con posterioridad se interpone este procedimiento ordinario por lo tanto, aun cuando la acción ejercitada sea la misma, acción que quedó imprejuzgada y que no ha prescrito, no necesariamente la titular del derecho debe de ser la misma entidad, por lo tanto a lo que hay que atender es a si la parte actora en este procedimiento se encuentra legitimada 'ad causam' es decir en relación con lo que es objeto del proceso por ser titular de la relación jurídica entre las partes.

Dejando de lado la existencia de coincidencia o no entre la entidad que interpusiera la demanda de proceso Monitorio y la que acciona en el presente procedimiento ordinario, denunció la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda la existencia de falta de legitimación activa ad processum apelando a que no se aportaba ningún poder y el aportado resultaba insuficiente.

Pues bien al respecto debe señalarse que la demanda se interpuso por ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.con CIF B82846825 (actualmente ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA), y que consta que se aportó como documento número uno de la demanda copia de la escritura de cambio de denominación social otorgada en fecha 19 de julio de 2019 ante el Notario de Madrid Don Fernando de la Cámara García. Por ello queda acreditada suficientemente en autos la legitimación ad processum, la capacidad de comparecer válidamente en juicio de la demandante, siendo suficiente el poder aportado, como se resolvió por el juzgador a quo en la audiencia previa.

En consecuencia debe desestimarse el motivo de apelación.

QUINTO.-Práctica de la prueba no coincidente con la propuesta.

En cuanto a la infracción procesal que se denuncia consistente en la práctica de la prueba distinta a la admitida por parte del juzgador se aprecia que según el escrito de proposición de prueba de la actora de fecha 4 de marzo de 2020 solicitó que se librase oficio a la empresa distribuidora DISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L. mencionando, como así señala la parte apelada, el CIF que comienza por la letra A, cuando el oficio fue debidamente contestado por la misma empresa pero con un CIF que comienza por la letra B, como así figura la contestación al oficio de fecha 25 de mayo de 2020 que se incorpora a los autos mediante diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2020. Por lo tanto ninguna infracción del procedimiento se ha producido, debiendo añadirse además que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 459 de la LECn, no solo es que en esta alzada deba denunciarse la infracción cometida, sino que es necesario que el recurrente exprese la indefensión que la misma le haya podido causar, lo que no acontece en este caso.

SEXTO.-Excepción non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus. Pluspetición.

La reciente sentencia de esta sala de fecha 27 de enero de 2022, rollo de apelación 1223/2021 señala: 'Centrado así el debate, hay que comenzar exponiendo que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus, supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La STS de 27 de diciembre de 2011 señala:

'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado'.

Pues bien en el presente caso aunque la parte titule su motivo de apelación como el de 'excepción de contrato no cumplido o de contrato no cumplido adecuadamente', lo cierto es que no efectúa alegaciones claras en consonancia con las efectuadas en la instancia, por cuanto en el escrito de contestación a la demanda alegó plus petición de forma exclusiva argumentando que las facturas se incluían conceptos no contratados y apelando al abusividad de 'dichas cláusulas' por los tribunales, con mención concreta del alquiler de equipo, de la facturación de la potencia contratada, y del pago del impuesto de electricidad, así como de un recargo sobre el que no había recibido información. En esta alzada reconoce que su mandante no reúne la condición de consumidor y que por lo tanto no resulta de aplicación la Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios, siendo este pues un pronunciamiento expresamente admitido y no recurrido, pero reitera que las facturas incluyen conceptos que no fueron expresamente pactados en el contrato, reiterando la abusividad que postula y entendiendo que en base a estos conceptos debería minorarse la cantidad reclamada en 2420 €, además de los 400 que fueron reconocidos en el acto de la vista. Así, pese a que reconoce que no ostenta la condición de consumidor y que no le es de aplicación la Ley de consumidores vuelve a reiterar de forma contradictoria la imposición a su mandante de determinadas cláusulas que considera abusivas

Sobre este particular la sentencia de instancia considera que la documental aportada acredita que los conceptos en los que se basan las facturas reclamadas fueron expresamente contratados, remitiéndose a la documental aportada las actuaciones y así las facturas que se relacionan como documento número cuatro del escrito de demanda, en las que se recogen tanto el alquiler de equipos, necesario para la prestación del servicio como la potencia contratada dos aquellos recargos y conceptos que resultan de las legales aplicables en la materia, sin que instancias de la parte demandada se haya denunciado error en la valoración de la prueba o se haya indicado de forma expresa qué aspectos de las facturas contemplan conceptos que no estuvieran expresamente contratados, limitándose a detraer aquellos que entienden que no puede serle impuestos.

Por todo lo expuesto no puede sustituirse la valoración probatoria que realiza el juez de instancia por la que pretende la parte y el motivo de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO-Costas.

Recurre la parte demandada por considerar que no procede la imposición de las costas al haberse producido una estimación parcial de las pretensiones de la demanda puesto que de la cuantía reclamada 11.420,85 € finalmente ha sido condenada a la cantidad de 11.020,85 €, habiéndose operado una reducción de 400 € en relación a la cantidad inicialmente se solicitaba en la demanda

Al respecto debe invocarse el fundamento de esta Audiencia en Sentencia de 30 de junio de 2021 que establece:

' Nuestra sentencia, reciente, de 13 de mayo de 2020, y por lo que se refiere a la cuestión expresada en la rúbrica del presente fundamento, razonábamos lo que sigue: 'En lo que a la impugnación de la imposición de costas se refiere, como recordábamos ya en sentencia de 17-11-2016, para su resolución habremos de partir de la doctrina jurisprudencial uniforme resumida en la reciente STS de 14-12-15, que en interpretación del art. 394 LEC analiza los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a 'la teoría de la estimación sustancial' por lo que aquí ahora interesa. En dicha sentencia, (...), se declara, que '...la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007)'. Y continúa razonando: 'El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas , la equiparación de la estimación sustancial a la total'. A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, se razonó que '[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'. Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, razonó que 'no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (...), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la ' estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que 'esta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo''. Como supuestos en que el TS ha declarado correcta la citada teoría de la estimación sustancial, podemos citar la STS de 7-7-11, en que lo único no estimado de la pretensión actora fue la petición relativa a los intereses, o la STS 5-3-08, solo se rechazó la cantidad reclamada como IVA''.

En virtud de dicha doctrina debe desestimarse el recurso. En el presente caso se reduce apenas la cantidad de 400 € siquiera un 4% del importe reclamado, porcentaje que se sitúa por debajo del 10 o el 12% que vienen considerando nuestras Audiencias Provinciales a los indicados efectos. En tal sentido, tal y como menciona la anterior sentencia de este Tribunal, pueden citarse la SAP Córdoba de 11 de abril de 2014, que cita la de Madrid de 31 de julio de 2006. También la SAP Asturias de 17 de septiembre de 2010, el Acuerdo de 27 de octubre de 2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona (que lo eleva al 12%). O, finalmente, la SAP de Valencia -sección 9ª- de 16 de diciembre de 2015 y las sentencias de la AP de Alicante, sec. 9ª, de Alicante nº 108/18, de 2 de marzo, 388/17, de 20 de octubre y 18-1-2019.

En consecuencia, debe apreciarse apreciarse en el caso de autos una estimación sustancial de las pretensiones de la parte demandante, debiendo mantenerse en consecuencia la condena en costas para la parte demandada efectuada por la sentencia de instancia con desestimación del motivo de apelación.

OCTAVO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, desestimándose el recurso habrán de imponerse las costas a la parte apelante.

NOVENO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la pérdidaa la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de 3 de Linares , con fecha 26 de junio de 2020 en los autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 741/2019, procede confirmar la misma en su integridad.

Procede imponer las costas del apelación a la parte apelante

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 (nº rollo 4 dígitos) (año 2 dígitos) 1003 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado Mixto nº 3 de Linares , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.