Sentencia Civil Nº 576/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 220/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00576/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 220 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiséis de septiembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 545 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, a los que ha correspondido el Rollo 220 /2007, en los que aparece como parte apelante PUNTO NOROESTE INMOBILIARIO, S.L., D. Braulio , y Dª Catalina , representado el primero por el procurador Dª MARTA SANZ AMARO y los dos restantes por D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ, en esta alzada. Ambos apelantes se opusieron al recurso de contrario, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 17 de Noviembre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que se estima en parte la demanda presentada por Don Braulio y Doña Catalina representados por el Procurador Don José María Muñoz Ariza contra la mercantil PUNTO NOROESTE INMOBILIARIO S.L. representada por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de mil quinientos euros todo ello sin condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte PUNTO NOROESTE INMOBILIARIO, S.L., D. Braulio , y Dª Catalina , oponiéndose los apelantes al recurso de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- Ambos litigantes se alzan contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda, y condeno al demandado a restituir solamente mil quinientos euros de los tres mil reclamados.

Recurso del actor.

En el primer motivo denuncia incongruencia de la sentencia al amparo del Art.218 L.E.C . Se basa en que los razonamientos de la sentencia son contradictorios entre si, y opina que los pronunciamientos del Fundamento Jurídico 3º son contradictorios al afirmar por un lado que la oscuridad no debe favorecer a quien la causa, y por otro decir que al cumplirse la condición, al amparo del Art. 1118 C. C ., la postura del actor que no quiere cumplir el contrato, es digna de sanción.

El segundo motivo se funda en la infracción del derecho al proceso debido, con violación de todas las garantías legales. Alega que los pronunciamientos de la sentencia parten de un planteamiento erróneo, que es considerar que si bien el contrato es de reserva, han sido lo demandantes los que lo han incumplido. Los demandantes han cumplido el contrato mediante la entrega de la cantidad pactada, y ha sido la entidad demandada la incumplidora no informando a la actora de los avatares del hecho condicional al que estaba sometido el contrato; la inscripción de la segregación de la finca en el Registro de la Propiedad.

En el tercer motivo denuncia error en la valoración de la prueba, al amparo del Art. 217 L.E.C ., ya que el Juez de Instancia ha tenido por incumplidores a los demandantes, cuando la única incumplidora ha sido la demandada.

Recurso del demandado.

En la primera alegación sostiene que hay error en la valoración de la prueba, pues las partes asumieron las obligaciones documentadas en el contrato del f.28, mas otras no documentadas pero que se evidencian según la prueba, y que no son otras que las de un contrato de intermediación en el que habían mediado arras penitenciales, y que afectaban a un contrato de compraventa, sujeto a la condición de que se inscribiera la segregación de la finca en el Registro de la Propiedad.

En la segunda alegación denuncia infracción del Art. 324 y ss L.E.C ., en cuanto a la valoración de los documentos públicos y privados. Los documentos aportados por ambas partes prueban que los pactos entre ellas son los que se mantienen en la contestación.

En la tercera alegación denuncia infracción del Art.1454 C. C . respecto de las arras, así como la jurisprudencia sobre la interpretación de la intervención de las inmobiliarias en las operaciones de compraventa de inmuebles, apoyándose en la sentencia de esta Audiencia de 17-11-2004 .

En la cuarta, denuncia la aplicación errónea de los Arts 1123 y 1124 C. C., insistiendo en que la incumplidora fue la parte actora, y que por tanto es el demandado el que tiene la acción para pedir los perjuicios correspondientes, siendo inaplicable el Art. 1123 dedicado a las obligaciones condicionales resolutorias, pues lo pactado era una condición suspensiva. Estima que se ha incumplido los Arts 1103 y 1154 C. C. ya que los actores han incumplid el contrato infringiendo además los Arts 1281 C.C y ss sobre la interpretación de los contratos, y el Art. 1709 C. C . relativo al mandato.

SEGUNDO.- Recurso del actor: incongruencia.

La congruencia se mide por la racional adecuación de la sentencia a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos del apelante sea incongruencia. Así la S.T.S. de 22-7-2000 nos dice que: "Es doctrina reiterada de esta Sala respecto al alcance que corresponde dar a la exigencia procesal de la congruencia afirmando que no puede tener otra extensión que la derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que han de constituir el objeto del proceso, existiendo allí donde esos dos términos, fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada; entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (sentencia de 27 Nov. 1995 y las en ella citadas); asimismo tiene declarado esta Sala que se produce mutación de litis cuando se transforma el problema litigioso en otro totalmente distinto con alteración efectiva y sustancial de la causa petendi, lo que no ocurre cuando la sentencia recurrida mantiene adecuación y estricto respecto a los hechos probados en el pleito, no rebasando los juzgadores de instancia el principio «iura novit curia», que les autoriza a aplicar las normas jurídicas que estimen procedente, modificar los fundamentos jurídicos de las pretensiones y calificar las relaciones que medien entre las partes ya que las denominaciones que éstas den a las acciones que ejercitan, no vinculan a los tribunales, siempre que la resolución que recaiga esté en el ámbito de las pretensiones de la demanda y no supere lo que efectivamente conformó la contienda judicial (sentencias de 19 Oct. y 30 Dic. 1993, 15 Mar. y 16 Jun. 1994, 28 Jul. y 5 Oct. 1995, y 12 May. 1998, y sentencia 222/1994, de 18 Jul., del Tribunal Constitucional )."

Por su parte la S.T.S. de 1-2-2006 nos enseña: "el deber de congruencia que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia (sentencias de 24 y 28 de junio de 2005, y 28 de octubre de 2005 , recursos 1167/1998, 360/2000 y 1486/1999, respectivamente); correlación -que, recuérdese, no ha de ser literal, sino mas bien flexible- que no puede negarse en el presente caso, cuando se han acogido íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda. El deber de congruencia no impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, bastando, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada; y si somete al Tribunal a los límites de los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, no puede convertirse, empero, en un instrumento en manos del recurrente para revisar, so pretexto de su vulneración, el resultado de la prueba aportada al proceso (sentencias de 24 de marzo de 2001, 17 de septiembre de 2001 y 23 de noviembre de 2005 ), de forma que, como precisa la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), recogiendo pacífica doctrina, «no se afecta a la incongruencia cuando se fijan los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas»".

Pues bien, lo que ocurre es que la fundamentación de la sentencia de instancia no se ajusta a los deseos del recurrente, y en esas condiciones no puede decirse que la sentencia sea incongruente.

Es mas, de la lectura del recurso se deduce que lo que se ataca no es la incongruencia si no la motivación, y no vemos que la motivación de la sentencia sea irracional, absurda, incoherente, caprichosa, ininteligible, o falta del mínimo rigor jurídico. Lo que ocurre es que no gusta al recurrente, pero de ahí a la infracción de las garantías procesales hay un abismo.

TERCERO.- Recurso del actor: vulneración del Art.24 C.E .

Lo que garantiza el Art. 24 C.E . es, por todas S.T.C. de 14-2-2005 , "que no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes, o, en su caso, a la decisión de inadmisión de las mismas, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho. Y para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en error patente". Ahora bien, en rigor, cuando lo que se debate en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, como sucede en este caso, "no afecta a los contenidos típicos del Art. 24.1 CE o a otros derechos fundamentales, tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento"

A la vista del texto citado no puede decirse que la sentencia viole los derechos procesales constitucionalizados, de audiencia, defensa, prueba, y sujeción a los límites del proceso debido. Lo que dice la sentencia es que el contrato fue incumplido porque los actores no celebraron la venta una vez cumplida la condición de la que pendía su eficacia, pero esa afirmación y sus consecuencias no son incongruentes, aunque el actor las sienta como tales.

CUARTO.- Recurso del actor y del demandado: Interpretación y calificación del contrato entre ambos; cumplimiento e incumplimiento.

En este apartado trataremos el resto de las alegaciones de ambos recursos, y en primer lugar fijaremos las notas características del contrato de corretaje. En varias ocasiones nos hemos pronunciado sobre esta figura, por citar alguna reciente en los rollos 768/05, 196/06, y 68/07, y en ellas decíamos: Hemos mantenido que el contrato de corretaje o corretaje es un contrato de gestión e intermediación perteneciente al tronco común del mandato, por el que el agente se compromete a desplegar toda su diligencia para buscar un tercero que asuma las condiciones ofertadas.

Es contrato de medios y no de resultado, que se perfecciona por el mero consentimiento según las normas generales del Art.1261 C.C ., y se consuma con la perfección del contrato intermediado, de modo que el agente consolida su derecho al cobro de comisión cuando la operación mediada se realiza, salvo que se hubiese pactado a todo evento.

Obviamente el agente disfruta de ciertas facultades que pueden hacer creer en la existencia del mandato, pero su caracterización no es esa. Las facultades concedidas son las precisas para el desarrollo del encargo pero no mas; el agente es un profesional liberal cuya misión es la de mediar y poner en contacto a futuros contratantes, sin intervenir en el contrato, ni actuar como representante o mandatario de nadie.

El mandatario no media, sino que contrata en nombre y por cuenta de su principal en caso de mandato representativo, o lo hace en nombre y por cuenta propia en caso de mandato oculto, y es esa nota de gestión no mandataria la que impone que, solo los interesados, sean los llamados a concluir el contrato intermediado mediante la expresión del consentimiento reciproco, salvo que el cliente hubiese concedido mandato al agente con carácter expreso y representativo para que en su nombre y por su cuenta concluya el contrato sustituyéndole íntegramente. No podemos concebir que un mandatario convoque a un tercero a firmar un contrato con su mandante. Si es mandato expreso y representativo basta con la firma del mandatario, si es mandato oculto el obligado era el agente, por tanto la conclusión es que no hay mandato, sino contrato de gestión.

La relación que surge del contrato de corretaje es relación triangular, formada por el agente y los interesados en el contrato. Entre estos no hay relación contractual alguna hasta el momento en que presten el consentimiento sobre el contrato mediado. Entre el agente y su cliente existe la relación contractual de servicios ya definida mas arriba, y entre el agente y el tercero que acepta las condiciones ofertadas tampoco existe relación contractual alguna, salvo que el encargo sea bilateral, por lo que los actos desarrollados entre el tercero interesado y el agente no son actos contractuales independientes, son actos debidos de recepción de ofertas en el cumplimiento del encargo concluido con su cliente".

QUINTO.- Recurso del actor y del demandado: Interpretación y calificación del contrato entre ambos; cumplimiento e incumplimiento.

Sobre esta base hemos examinado el contrato del f. 27, encabezado como de reserva, y no vemos que se trate de un contrato de corretaje entre los litigantes. No tenemos la nota de encargo que lo acredite, por lo que nuestra conclusión es que el actor no era más que un simple comprador, que en un momento determinado acude a la agencia del demandado porque le interesaba la compra de una finca, que figuraba en la cartera de ventas del agente, pero nada más.

Podría ser un contrato de opción de compra, sometido a condición suspensiva de inscripción en el Registro de la Propiedad de la segregación de la finca, pero no vemos que sea opción. El agente no es mandatario que pueda concederla, y no tenemos documento alguno que acredite exactamente las condiciones, limites, y ámbito de su actuación y, en principio, y salvo que sus instrucciones fueran otras, cosa que desconocemos, el intermediario no puede conceder opciones en nombre de su cliente porque lo prohíbe el Art.1713 C. C . que exige mandato expreso.

Tampoco es un contrato de arras penales, ni penitenciales, ni confirmatorias. No hay un solo renglón, ni una sola palabra que se refiera a ellas; el termino arras brilla por su ausencia. Además, el contrato solo esta firmado entre el agente y el actor sin intervención alguna del propietario, único que puede pactarlas con el comprador según interese a ambos; las arras solo pueden pactarlas los contratantes y no el intermediario, y las pruebas personales son contestes en afirmar que no se trataba de arras si no de reserva. Desde esa óptica, no habiendo pacto de arras ni expreso ni tácito, no hay norma ni legal ni contractual que autorice al agente para negarse a devolverlas, amparándose en el carácter de penitenciales; no están pactadas ni de ese modo ni de ningún otro.

Además, el pacto de arras en los contratos de mediación no es tal, si no un blindaje a favor del agente y una desnaturalización evidente de la institución arral, cuya misión es, blindar el contrato asegurando el cobro de la comisión, con independencia del resultado de la operación intermediada. Para ello basta con incrementar el precio de venta en la cantidad calculada como comisión y atribuirle el concepto de arras, para que el agente la tenga asegurada.

Frente al cliente la posición es perfecta. Si la operación se realiza, el precio inicial pretendido se entrega integro sin merma ni rebaja; ha cobrado con cargo al exceso representado por las arras. Si el cliente pregunta, siempre podrá oponerle que obtuvo el precio querido y que lo cobró neto pues el exceso de precio sobre el inicialmente previsto eran las arras imputadas a la comisión; de ese modo cobra su comisión con cargo al exceso sin merma del vendedor, y además cobra con cargo al comprador con el que no concertó contrato de corretaje.

Si la operación no se realiza, no puede cobrar con cargo a comprador, pero como podía cobrar su comisión con cargo a arras, el vendedor nada puede decir pues autorizo esa forma de hacer.

Frente al tercero extraño que piensa, con manifiesto error por su parte, que entrega arras para perfeccionar el contrato, siempre puede oponer que sean arras penitenciales que puede retener a tenor del Art.1454 C.C .

Obviamente no son arras ni penales ni penitenciales si no método de blindaje y aseguramiento de la comisión a todo evento; el agente no es mandatario salvo que se le concedan esas facultades, y si no se le conceden la operación de venta no se perfecciona por la entrega de arras al agente

Bajo el nombre de reserva se esconde un contrato muy difundido en la practica y de enorme ambigüedad, tanta que induce constantemente a error al consumidor, que no sabe a ciencia cierta si lo que firma son arras confirmatorias, penales, penitenciales, o una opción de compra, u otro tipo de precontrato, y cuya única finalidad es asegurar la operación y blindar la comisión del agente, con independencia del buen fin de la operación y de la posición jurídica de los demás intervinientes.

Visto que el contrato solo esta firmado por el agente y el tercero que acude a su oficina interesarse por una oferta, la conclusión es que solo obliga a ambos, sin extenderse a terceros, y dentro de este ámbito, la reserva impone al agente el bloqueo las gestiones de venta sobre ese inmueble en favor del interesado, y a mantenerlo durante el tiempo pactado, aunque ofrezcan mejor precio.

El problema es que el contrato además de ambiguo es pobre de contenido pues, entre otras cosas, no regula ni el tiempo de la reserva, ni el incumplimiento, ni las consecuencias que acarrea el desistimiento unilateral del reservista o del reservatario.

En este caso, y aun reconociendo que el contrato estaba sujeto a condición suspensiva de inscripción en el Registro de la Propiedad de la segregación de la finca, y que la condición se cumplió en un tiempo razonable sin que el demandante llegara a celebrar el contrato de compra, no es menos cierto que el agente no tiene derecho alguno de retención de la cantidad por el título esgrimido de arras penitenciales, f.36, por la sencilla razón de que no hay pacto de ese tipo, ni el agente es vendedor que pueda retenerlas ex Art. 1454 C. C .; es un simple intermediario que no tiene derecho alguno de retención, ni por arras, ni por otro tipo de pacto, dicho sea de paso inexistente, con el actor con el que no concluyó, valga la redundancia, pacto alguno distinto del de reserva, y el de reserva no autoriza a retenerlas.

Es cierto que la cantidad entregada por los actores fue puesta en manos de los vendedores, pero lo cierto y verdad es que los actores no pueden reclamarlas de los vendedores porque no contrataron con ellos; solo pueden hacerlo frente a su contratante; ese hecho no es más que una anticipación del demandado, que no muta la naturaleza de la reserva. No había contrato de arras confirmatorias de compraventa, ni una opción que automáticamente se convirtiese en un contrato de compraventa perfecto, si no una simple reserva que solo obligaba a no gestionar ese inmueble con otras personas.

Por último, y aunque nos situasemos en el contrato de corretaje, si el tercero que acepta la oferta del agente y que no concluyo con el contrato de mediación, se desdice del contrato podrá ser responsable frente al vendedor, pero frente al agente no tendrá mas obligación que indemnizarle de los gastos imputables al contrato frustrado, si es que los hubiera, y no formaran parte de los gastos fijos y generales del negocio, y por ese título no se ha pedido nada.

SEXTO.- Llegados a este punto interesa examinar la condición suspensiva impuesta al contrato.

No hay cuestión en relación con la naturaleza de la condición como suspensiva, y su cumplimiento en fecha 17-6-05, por inscripción en el Registro de la Propiedad de la segregación de la finca matriz, pero de lo que no tenemos constancia cierta es de los avatares posteriores.

El contrato del f.37 no dice quien debe avisar para la conclusión del contrato una vez inscrita la segregación en el Registro de la Propiedad, por lo que, en principio, esa obligación recae sobre ambos litigantes; el Registro de la Propiedad es público y cualquiera puede sin especial legitimación pedir nota simple del estado y situación de una finca determinada.

No obstante creemos que la mayor diligencia corresponde al demandado, que como profesional del mercado inmobiliario tiene la obligación de procurar la mayor efectividad del negocio intermediado, y parece que no la observo; once días después de la inscripción de la segregación se mantenía en Internet la oferta de venta del chalet de autos, en contra de la exclusividad del contrato de reserva, e incluso pasaron cuatro meses sin que se hiciera gestión alguna para la conclusión de la venta, por lo que, según consta en la prueba testifical de los vendedores, decidieron vender a un tercero.

Lo menos que podía exigirse al demandado era que acreditase por escrito, que antes de acometer las gestiones con un tercero, notificó a los actores la posibilidad de concluir la venta por cumplimento de la condición, y no consta en autos. Dicho de otro modo; el incumplidor es el demandado.

Nos queda una curiosidad, según obra al f.115 la finca fue vendida, o al menos hipotecada para ese fin, con fecha 29-9-2005, es decir antes del plazo de cuatro meses que, según la prueba testifical de los vendedores, se dio como plazo suficiente, y por precio superior al que en principio se vendería a los demandantes. Para los demandantes se había fijado un precio de 279.470,63 ?, y la hipoteca para financiar la compra se concedió por 336.000?.

Dicho de otro modo en el periodo de cuatro meses, computados de 23-5-2005 hasta 29-9-2005 la diferencia de precio fue de 56.539,37?, lo que supone una revaluación del 16, 83%, en ese periodo, lo que aleja toda idea de perjuicio.

En resumen la sentencia será revocada estimando el recurso del actor, y desestimando el del demandado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de D. Braulio y Dª Catalina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de San Lorenzo de el Escorial, en sus autos Nº 545/06, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil seis.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de PUNTO NOROESTE INMOBILIARIO S. L., contra la sentencia mas arriba identificada.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOS íntegramente la demanda, formulada por la representación procesal de D. Braulio y Dª Catalina contra PUNTO NOROESTE INMOBILIARIO S. L.

2º.- CONDENAMOS a la demandada a que pague al actor la suma de TRES MIL EUROS (3000?) de principal, mas sus intereses al tipo del Art. 1108 C. C . desde la fecha de la demanda, mas los del Art. 576 L.E.C . con arreglo al siguiente desglose: por mil quinientos euros desde la fecha de la sentencia de instancia, y por los mil quinientos restantes desde la fecha de esta resolución.

3º.- IMPONEMOS al demandado las costas de 1ª Instancia, y las de esta alzada causadas por su recurso.

4º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada, causadas por el recurso del actor.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.