Sentencia Civil Nº 576/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 163/2008 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 163/08

JUICIO ORDINARIO 302/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 576

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 27 de octubre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 302/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, a instancia de Luis Antonio y Enrique , contra Nuria ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de octubre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por los Sres. Luis Antonio y Enrique representados por el Procurador Sr. Badia Martinez contra Doña. Nuria , representada por la Procuradora Sra. Manzanares Corominas, declarando:

a) que respecto a la herencia del Sr. Carlos Francisco , son legitimarios: su hija Nuria , en cuanto a un 12'5 % y los nietos Sres. Luis Antonio y Enrique en cuanto a un 6'25 % cada uno de ellos or derecho de representación de su padre premuerto Sr. Humberto ;

b) que, en relación a la herencia referida en el apartado anterior, la esposa y heredera del causante, Sra. María Cristina , estaba sujeta al fideicomiso de residuo impuesto por aquél en su testamento otorgado en fecha 20-6-1962.

c) que, como la Sra. María Cristina falleció sin haber dispuesto en vida de los bienes heredados de su marido, son herederos fideicomisarios los actores, en cuanto ocupan por estirpes el lugar de su padre premuerto, y la demandada, por derecho propio.

d) que, como consecuencia de lo declarado en los apartados anteriores, a los actores les corresponde en la herencia fideicometida Don. Carlos Francisco el 25 % a cada uno (6'25 % en concepto de legítima y 18'75 % en concepto de heredero fideicomisario por derecho de representación de su difunto padre) y a la demandada el 50% (12'5 % en concepto de légitima y 37'5 % en concepto de heredera fideicomisaria).

e) que, a resultas de lo anterior, se adjudican a las fincas sitas en la calle DIRECCION000 nº NUM000 local, NUM001 , entresuelo NUM002 y entresuelo NUM003 de esta ciudad, que integran el caudal hereditario no dispuesto en vida de la fiduciaria , en las siguientes proporciones: una cuarta parte indivisa a cada uno de los actores y la restante mitad indivisa a la demandada;

f) que, en relación a la herencia de la Sra. María Cristina , los actores tienen derecho a percibir los derechos legitimarios, cuya cuota es del 6'25% cada uno de ellos, más los intereses legales correspondientes; y condenando a la demandada a abonar a los actores:

a) la suma de 794'14 euros, más intereses legales correspondientes desde la fecha de defunción de la Sra. María Cristina ;

b) la suma de 839'79 euros, más intereses legales correspondientes; y sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda, se alza la demandada, interponiendo recurso de apelación alegando, sintéticamente, que del contenido del testamento realizado por su padre, el Sr. Carlos Francisco , no puede inferirse la existencia de un fideicomiso de residuo, pues tal consideración supondría contravenir los deseos del causante que instituyó a su esposa heredera universal y libre, el contenido del art. 214 de la Compilación de Derecho Civil Catalán y que los actos coetáneos y posteriores del testador no dan a entender la existencia del fideicomiso de residuo, conociendo tanto la esposa como la apelante , hija de aquel, los deseos y voluntad del mismo respecto de sus bienes, habiendo incluso la primera de las citadas Sra. María Cristina apoderado a su hija, la demandada en autos, y apelante, con las máximas facultades de disposición y actuación sobre los bienes, lo que indica, según expone, la plena disponibilidad de la Sra. María Cristina sobre los mismos. En consecuencia sostiene que en el testamento de su difunto padre se instituyó una sustitución preventiva de residuo. Por todo lo que alega, solicita la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda , sin imposición de costas a las partes litigantes, dadas las dudas de hecho y de derecho que la cuestión presenta.

Por la representación de los actores se presentó oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de las costas a la apelante, por su mala fe y temeridad.

SEGUNDO.- De las presentes actuaciones resulta que D. Carlos Francisco otorgó testamento el 20 de junio de 1962, en el que legó a sus dos hijos Humberto y Nuria la cuota legitimaria de su herencia, instituyendo heredera universal y libre a su esposa María Cristina , con dispensa de todas las reservas legales , determinando que si la misma le hubiera premuerto, o por cualquier causa no hubiera aceptado la herencia, así como si sobreviviéndole y aceptándola, falleciera sin haber dispuesto de los bienes hereditarios o disponiendo sólo en parte, la sustituía (en el último caso tan sólo respecto de los bienes de que no haya dispuesto por ningún título) por los hijos de ambos, en partes iguales y con derecho de representación en favor de sus respectivos descendientes.

El Sr. Carlos Francisco falleció el 04/02/1989. La Sra. María Cristina , el 23 de octubre de 1996, otorgó escritura de adjudicación de herencia, aceptando la herencia del causante, que se adjudica para sí e hizo testamento el 17 de mayo de 1993, legando a su hija Nuria y a sus nietos Luis Antonio y Enrique , formando estos una sola estirpe, con derecho de representación en favor de sus respectivos descendientes y a cualquier persona que acreditare derechos legitimarios, lo que por tal concepto les corresponda, instituyendo heredera universal a su hija Nuria , con sustitución vulgar en favor de sus descendientes por estirpes. La Sra. María Cristina falleció el 17 de agosto de 2005.

TERCERO.- La cuestión que centra la controversia, como se expone en la resolución de instancia, viene determinada por el hecho de sí la cláusula contenida en el testamento del padre de la apelante y abuelo de los apelados, Sr. Carlos Francisco , cuando instituye heredera universal y libre a la Sra. María Cristina , en los términos ya expuestos en el fundamento que precede, al sustituirla, constituye una sustitución fideicomisaria de residuo, como mantienen los apelados y se concluye en la resolución de instancia o una sustitución preventiva de residuo como considera la apelante.

La Resgistradora de la propiedad del Registro nº 14 de Barcelona, en certificación obrante en autos, al folio 59 a 60 alude a dicha cláusula como sustitución fideicomisaria de residuo.

El art. 210 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña determina como en las sustituciones fideicomisarias el fiduciario podrá ser autorizado por el testador para disponer de los bienes de la herencia o legado fideicomitido, bien expresamente o estableciendo que aquellos bienes de que no hubiere dispuesto el fiducidiario, hagan tránsito al fideicomisario. Asimismo dispone dicho precepto que no habrá fideicomiso de residuo aunque se emplee esta denominación, si el heredero o legatario están expresamente autorizados por el testador para disponer libremente de los bienes de la herencia o legado, por actor entre vivos y por causa de muerte, designando para después de fallecer aquellos un sustituto o sustitutos. En éste caso se considerará ordenada una sustitución preventiva de residuo.

De conformidad con el art. 214 in fine, del mismo cuerpo legal, para que se entienda que un fideicomiso de residuo es de ésta clase, se requerirá que no ofrezca dudas la voluntad del testador.

El art. 216 del dicho cuerpo normativo, en el capítulo VIII , bajo la rúbrica "De la sustitución preventiva de residuo", prevé que se entenderá establecida sustitución preventiva de residuo en el caso a que se refiere el párrafo 2 del art. 210 , y también cuanto el testador, en previsión de que algún heredero o legatario fallezca intestado o sin testamento u otro supuesto equivalente, llama a una o más personas para que al fallecimiento de aquellos hagan suyos los bienes que hubieren adquirido con éste carácter del testador y de los que no hubieren dispuesto por actos entre vivos, donación, institución de heredero, legado u otra liberalidad. La delegación a favor de los sustitutos preventivos de residuo sólo tendrá lugar si el heredero o legatario fallecen intestados, entendiéndose que ello ha ocurrido cuando mueran sin testamento o con tal que sea nulo, revocado o ineficaz, o si por otra causa el heredero instituido no llegue a sucederles, salvo que sea otra la voluntad del testador. No tendrá lugar la sustitución si fallecen con heredero instituido en heredamiento que llegare a serlo, pero prevalecerá la sustitución preventiva de residuo de ser heredero o legatario sustituido cónyuge del causante que, junto con éste hubiera otorgado heredamiento preventivo. La sustitución preventiva de residuo implicará la vulgar tácita, si el testador no establece lo contrario, y quedará sin efecto por renuncia o indignidad sucesoria de todos los sustitutos o por premorir todos éstos al heredero o legatario sustituidos. Salvo disposición expresa del testador, quedarán excluidos de la sustitución aquellos bienes a que se refiere el último párrafo del art. 213 .En todas las modalidades de ésta sustitución, los bienes de que el heredero o legatario no hubiese dispuesto por actos inter vivos o mortis causa los adquirirán los sustitutos preventivos de residuo como sucesores del testador.

Sentado lo anterior, no constituye controversia que la discutida cláusula del testamento otorgado por el Sr. Carlos Francisco , constituye una sustitución.

Se señala SS 24/08/81 el fideicomiso de residuo es una modalidad fiduciaria condicional, en el que los fideicomisarios no adquieren el derecho hasta el cumplimiento de la condición (morir el fiduciario con bienes residuales); sólo tienen una expectativa, que se perfecciona a la muerte del primer llamado o fiduciario, no obstante ha de contarse con ellos para detraer bienes o pagar deuda. En línea con lo expuesto, doctrinalmente se considera que el fideicomiso de residuo es una sustitución fideicomisaria en la que el fiduciario tiene poder de disposición de los bienes fideicomitidos como libres y que aquellos de los que no ha dispuesto pasaran al fideicomisario.

Atendiendo al poder de disponer del fiduciario, vienen distinguiéndose tres clases de sustitución:

.- Sustitución fideicomisaria de residuo ordinaria, de «eo quod supererit»: El poder de disposición del fiduciario alcanza a los actor inter vivos, a título oneroso o gratuito según haya ordenado el fideicomitente, para todo caso o sólo para caso de necesidad, también según lo haya ordenado: pero el poder de disposición no es total, sino que una parte de la herencia fideicomitida (el residuo) deberá adquirirla el fideicomisario, cuando venza el termino o se cumpla la condición.

.- Sustitución fideicomisaria de residuo extraordinaria, si quid supererit: el poder de disposición de fiduciario es inter vivos y total, alcanzando a todos los bienes fideicomitidos y solo si queda algo (el residuo) lo adquirirá el fideicomisario.

.- Sustitución preventiva del residuo: el fiduciario tiene el mas amplio poder de disposición sobre los bienes fideicomitidos no solo sin limite e incluyendo los actos onerosos y gratuitos, sino que puede disponer inter vivos e incluso mortis causa.

Sin embargo es pacifico en la doctrina y jurisprudencia el criterio de que, salvo expresa declaración en contrario, la cláusula de residuo lleva consigo la prohibición de realizar actos mortis causa por parte del fiduciario y las facultades en el fideicomiso de residuo son las que le concedió el testador, por lo que de no venir autorizado por el causante de manera expresa para disponer mortis causa solo podrá hacerlo por actos inter vivos, según tiene declarado la jurisprudencia. Así señala la sentencia del T. S. de 13 noviembre de 1948 que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes por actos inter vivos, o mortis causa, si para esto hubiera sido autorizado también por el testador, y por consiguientemente que el fideicomiso no tiene efectividad si, en una u otra forma el heredero dispuso de la totalidad de los bienes.

En el mismo sentido la sentencia de 25 de mayo de 1971 establece que en cuanto a las facultades del fiduciario, la doctrina científica recogida por la Dirección General de los Registros, tiene sentado, que la disposición de residuo no priva al primer instituido (fiduciario) de la facultad de disponer inter vivos, pero no le concede la de disponer mortis causa, a menos que le sea otorgado por el testador de una manera expresa e indudable. Doctrina que es refrendada por la reciente sentencia de 22-7-1994 (RJ 19946578 ).

Transvasado lo expuesto a la cláusula de autos en la que el testador dispone que si la esposa fallece aceptando la herencia, sin haber dispuesto de los bienes hereditarios o habiendo dispuesto sólo en parte, la sustituye( en el último caso tan sólo respecto de los bienes en que no haya dispuesto por ningún título) por los hijos, en parte iguales, y con derecho de representación en favor de sus respectivos descendientes, obliga a considerar que no hubo otorgamiento para disponer mortis causa, y que la utilización de la expresión "por ningún título" determina la concesión de amplias facultades de disposición inter vivos.

CUARTO.- Ahora bien, no obstante lo expuesto, el art. 675.1 del C.c . señala que toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. De lo expuesto se infiere que cuando los términos de la disposición son claros y completos, las palabras deben entenderse lisa y llanamente -STS de 5 de julio de 1966 (RJ 19663671 )-.

Como expresa la STS de 31 de diciembre de 1992 (RJ 1992 10426), citada en la STS de 29 de diciembre de 1997 (RJ 1997 9490 ), el proceso interpretativo ha de hacerse con un criterio subjetivista, aspirando siempre a describir la voluntad del testador, pues aunque la primera regla del precepto legal sea la literalidad, debe acudirse, con el fin de aclarar esa voluntad, al conjunto del documento testamentario, tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas del mismo, empleando unitariamente las reglas de hermenéutica, e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones, de los llamados medios extrínsecos, o circunstancias exteriores y finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta. El testamento constituye pues una unidad, donde está dada la voluntad del causante en sus distintas disposiciones, siendo necesario interpretarlas integrándolas armónicamente, en el sentido de evitar las posibles contradicciones que puedan presentarse, producto de la separada utilización de una sola vía interpretativa -STS de 6 de abril de 1992 (RJ 19923025), y las SSTS que en ella se citan de 5 de junio de 1978; 8 de febrero de 1980 (RJ 1980418); 4 de enero de 1981; 9 de marzo de 1984 (RJ 19841206); 9 de junio de 1987 (RJ 19874049); 28 de abril de 1989 (RJ 1989 3280); 30 de noviembre de 1990 (RJ 19909290); 18 de julio de 1991 (RJ 19915400)-.

Siendo el testamento un negocio jurídico mortis causa, que se perfecciona con la emisión de voluntad del testador y despliega su eficacia en el momento de la muerte, la voluntad real del testador es la del momento en que emitió su declaración, es decir, de cuando otorgó el testamento; pues el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte.

Sostiene la apelante que acorde con la voluntad del testador, no cabe restricción alguna en las facultades de su esposa como heredera ,entendiendo que la cláusula debatida constituye una sustitución preventiva de residuo, ahora bien, la jurisprudencia del TS ha venido estableciendo, la necesidad de que la interpretación de la facultad de disposición debe efectuarse en forma rigurosa y/o estricta no reconociéndose al fiduciario mas facultades de disposición que las que conste expresamente que le han sido conferidas por el testador fideicomitente; entendiendo en caso de duda que se carece de la dudosa. Ello significa no solo que no se podrá estimar que hay facultad de disponer sino cuando esta conste que se concedió sino que solo se podrá estimar que la misma se extiende a los casos para los que conste se concedió. Sentencia del TS de 22 de julio de 1994 (RJ 19946578 ) y la mas reciente de 12 de febrero de 2002 (RJ 20023191).

Por ello no cabe duda alguna de que la expresión «por ningún título», utilizada en la disposición testamentaria litigiosa debe entenderse referida a la facultad de disposición inter vivos, más no mortis causa.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto y no pudiéndose obviar el contenido del art. 210 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, a sensu contrario, ya expuesto, resulta claro que nos hallamos ante una sustitución fideicomisaria de residuo y no ante una sustitución preventiva de residuo, conforme se señala por la resolución de instancia, lo que determina la improcedencia de estimar el recurso de apelación, confirmando aquella sentencia, siendo procedentes los pronunciamientos contenidos en la misma, subsiguientes a aquella conclusión, no alcanzando el testamento otorgado por la Sra. María Cristina la eficacia de transmisión mortis causa que mantiene la demandada.

SEXTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Nuria , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.