Sentencia Civil Nº 576/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 555/2008 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00576/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 555/08

Asunto: VERBAL 583/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.576

En Pontevedra a dieciséis de octubre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 583/06, procedentes del Juzgado Primera Instancia núm. 2 Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 555/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Pablo , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Jesús Luis , no personado en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 10 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Saborido Ledo, en nombre y representación de D. Pablo , contra D. Jesús Luis , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos frente a él deducidos, imponiendo a la parte actora las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pablo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la base del ejercicio por el demandante de una acción extintiva de servidumbre de paso al amparo de lo dispuesto en el art. 92-1 de la ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia), frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el actor.

En la resolución apelada, la juzgadora de instancia, tras exponer inicialmente lo trascendente de la determinación del paso litigioso como servidumbre voluntaria o forzosa, o en su caso como una posible serventía, en orden a la viabilidad o no de la acción ejercitada, por cuanto respondiendo las servidumbres legales a la nota de necesidad, si ésta desaparece, la servidumbre carece de sentido y se extingue, mientras que las servidumbres voluntarias, al fundarse en la mera utilidad o conveniencia, resultan ajenas al hecho de que exista o deje de existir una situación de necesidad, bastando con que persista el interés o el provecho del titular para que la servidumbre se mantenga, concluye la procedente desestimación de la demanda ante la falta de acreditación por el actor de la titularidad exclusiva y excluyente de la franja de terreno por la que discurre el paso de litis (entre los puntos 10 y 11 del croquis del informe elaborado por el perito Sr. Jesús ) y que presenta las características de constituir un tramo de un camino de serventía con inicio en el punto 8 del croquis, como tampoco del carácter legal y no voluntario de la alegada servidumbre como consecuencia de su constitución forzosa en favor de la finca del demandado dada su situación de enclavamiento.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor-recurrente interesa la estimación de su demanda, precisando que ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, que no extintiva de tal gravamen.

Argumentando sustancialmente al respecto que el demandado dispone de hasta tres entradas para su finca agrupada, con acceso directo a camino público, más amplias y mejores que el acceso objeto de litigio.

Por otro lado, la cantidad de maleza en la pretendida vía de servicio, cuál cabe apreciar en las fotografías adjuntadas al informe pericial aportado por el demandante, denota que por dicha zona no se venía efectuando paso alguno.

Si bien se reconoce la existencia de un servicio de paso desde la vía pública hasta la finca del demandante (núm. 5 del croquis del informe del perito Don. Jesús ), lo que se sostiene es que dicho paso finaliza al llegar al referido predio del actor, sin por ello continuar hasta el fundo del demandado, que carece por lo tanto de acceso a través del mismo; de ahí que se ejercite la acción negatoria de servidumbre del paso.

Y sí nunca hubo paso no cabe plantearse la posibilidad de prescripción de la acción negatoria de la servidumbre referida al mismo.

De los documentos de propiedad de las fincas, tanto del demandante como del demandado, no resulta la existencia de una servidumbre de paso.

Y la finca " DIRECCION001 " del demandado, integrante del conjunto agrupado de parcelas, que se pretende beneficiaria del servicio de paso, dejó de estar enclavada al comprar el demandado las otras dos fincas colindantes (" DIRECCION000 " y " MINA000 "), contiguas a camino público.

SEGUNDO.- La confusión que en el escrito de recurso se atribuye a la fundamentación de la sentencia para nada existe, constituyendo en cambio una característica que cabe reprochar a la demanda interpuesta por la recurrente, con repercusión luego en la apelación formulada.

Así, mientras en el encabezamiento de dicho escrito rector del proceso se indica el ejercitar una acción negatoria de servidumbre de paso, pudiendo entenderse el apartado correspondiente a la exposición de los hechos ajustado a tal clase de acción, la fundamentación jurídica del escrito y el suplico de la demanda son clara y específicamente apropiados para servir de soporte a una acción de extinción de la servidumbre, cuya petición se viene expresamente a solicitar.

Al respecto, es de señalar que en el subapartado "legitimación" de los fundamentos de derecho del escrito de demanda se recoge literalmente: Activa.- Están legitimados activamente el demandante, D. Pablo , como propietario de la finca sirviente, y ser el interesado en la extinción de la servidumbre y poder recuperar así el pleno dominio de su parcela viendo reintegrado su derecho de propiedad. Pasiva.- Está legitimado el demandado, como titular del fundo dominante de la servidumbre de la que se pretende su extinción.

Con invocación en el subapartado "fondo del asunto", del art. 568 del Código Civil y cita de jurisprudencia aplicable a un supuesto de solicitud de extinción de servidumbre.

Para, finalmente, en el suplico de la demanda interesarse textualmente que se dicte sentencia por la que: "Primero.- Se declare extinguida la servidumbre de paso, que el demandado, viene ejerciendo sobre la finca denominada DIRECCION001 (Doc. 4 de la Dda) del actor y coloreada en color verde en el croquis pericial que se aporta con el Doc. 5 de la demanda. Segundo.- En consecuencia de lo anterior se ordene al demandado estar y pasar por dicha declaración y consecuentemente se le ordene cerrar el paso".

Teniendo en cuenta que la propiedad del demandado (finca núm. NUM000 del croquis del informe del perito Don. Jesús adjuntado con el escrito de demanda), se encuentra también conformada por la agrupación de varias parcelas, incluso es dable la acomodación del expositivo fáctico de la sentencia al ejercicio de una acción extintiva de servidumbre. Por lo que es comprensible el entendimiento por parte de la juzgadora de instancia de encontrarnos ante un supuesto de ejercicio de tal clase de acción, máxime ante la claridad de los términos de los pedimentos del suplico de la demanda.

Pues bien, con base en tal premisa -que supone en definitiva el reconocimiento por el demandante de un derecho de servidumbre de paso en favor de la finca del demandado y que por razón de la desaparición del motivo determinante de su constitución (enclavamiento) ahora se pretende extinguir-, la conceptuación de la vía de servicio de paso como una serventía -cuál se concluye en la sentencia de instancia, y el actor recurrente no tiene problema en asumir en su escrito de interposición de recurso de apelación, si bien hasta llegar a la altura de su parcela (finca núm. NUM001 del croquis del informe del perito Don. Jesús )- evidentemente conlleva a la desestimación de la pretensión actora.

Siendo lo más lógico y natural que, admitiendo el demandado la existencia de un camino de serventía desde el punto 8 al punto 10 del croquis del informe del perito Don. Jesús , al extremo de servirse del mismo para acceder a su finca (núm. NUM001 del croquis antes mencionado), tenga idéntica naturaleza la franja de terreno litigioso comprendida entre los puntos 10 y 11 del croquis y delimitada por el Oeste por unos postes de una antigua viña y por el Este con remate de malla y muro de cierre contra el paso (fotografías obrantes, respectivamente, a los folios 104 y 105 de los autos), respetando y dejando libre dicho tramo como vía de paso hasta la finca del demandado, permitiendo el acceso a la misma por la esquina Sureste. Sin olvidar, la posible aplicación al caso de la presunción "iuris tantum" de existencia de la serventía contemplada en el ordinal 4º del art. 78 de la ley 2/2006 , de derecho civil de Galicia.

TERCERO.- Por otra parte, aún cuando se entendiera que la franja de terreno sobre la cuál discurre el paso de litis (tramo 10-11 del croquis del informe del perito Don. Jesús ) formase parte integrante de la finca núm. NUM001 del actor, perteneciendo a éste, por lo tanto, su titularidad exclusiva, con lo cual el ejercicio del paso a su través para acceder a la finca del demandado habría que situarlo bajo el prisma de la servidumbre de paso -por lo demás, de carácter forzoso, en razón a lo que se dirá a continuación-, tampoco sería admisible el acogimiento de la pretensión actora de extinción del servicio de paso.

De las alegaciones de las partes y del resultado de la prueba practicada en el proceso, ha venido a acreditarse que la finca del demandado (núm. NUM000 del croquis del perito Don. Jesús ) viene a estar integrada por tres fincas, a saber, " DIRECCION000 ", " DIRECCION001 " y " MINA000 ", siendo adquirida la primera de ellas por el demandado mediante compraventa, formalizada en documento privado de fecha 20-2-1963, y las otras dos mediante compraventa, formalizada en documento privado de fecha 11-3-1963.

De las tres fincas, sólo la denominada " DIRECCION001 " carecía de salida a camino público, dejando de estar jurídicamente enclavada al pasar a agruparse al conjunto de las otras dos; siendo precisamente dicha DIRECCION001 " la colindante por el Sur con la finca del demandante (núm. NUM001 del croquis del perito Don. Jesús ), donde se sitúa el paso que se pretende suprimir.

Asimismo, de la prueba testifical practicada en los autos ha venido a acreditarse la existencia, desde siempre, del paso a dicha finca enclavada " DIRECCION001 " a través de la vía de servicio que parte del punto 8 del croquis y discurre por delante de los postes de viña del actor, remontándose incluso su ejercicio al antiguo propietario de la finca enclavada y transmitente de la misma al demandado, Sr. Carlos Manuel .

Circunstancia ésta que, dada la persistencia del paso, perfectamente perfilado y delimitado, durante tan dilatado espacio de tiempo, sin incidencia ni restricción de ningún tipo, permitiría deducir la existencia de un título constitutivo de la servidumbre sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la concurrencia de los hechos o actos concluyentes a que anteriormente se ha hecho mención, como viene a poner de relieve la doctrina jurisprudencial (pudiendo citarse como exponente la sentencia del TS, de fecha 24-3-1993 ), y que en la actualidad encuentra su refrendo legal en el art. 87-2 de la ley 2/2006 , de derecho civil de Galicia.

Debiendo de significarse que el hecho de considerar adquirida la servidumbre de paso en virtud de negocio jurídico no hace descartable una posible naturaleza forzosa de la misma, cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo de imposición del gravamen, lo que acontece en el caso de fincas enclavadas (en tal sentido, sentencia del TS, de fecha 23-3-2001 ).

Siendo así que, a los efectos de extinción de la servidumbre de paso, el apartado 2 del art. 92 de la ley gallega 2/2006 , viene a considerar servidumbre forzosa la constituida por negocio jurídico o adquirida por usucapión si en el momento de su constitución o adquisición el predio dominante estuviera enclavado. Cuál acontecería en el supuesto contemplado.

Pues bien, dado que por el demandado, en el trámite de contestación a la demanda se invocó también la excepción de prescripción de la acción ejercitada por el actor, en todo caso la acción extintiva de la servidumbre de paso habría de considerarse prescrita, al haber transcurrido más de treinta años desde que la DIRECCION001 " del demandado, beneficiaria del paso, dejó de estar enclavada por su reunión a otras colindantes con camino público (hecho cuya ocurrencia no es posible precisar con exactitud, más en todo caso acaecido con anterioridad al 14-3-1963, fecha de presentación a la liquidación del documento privado de compraventa de la referida finca, junto a la denominada " MINA000 ", por el demandado, de fecha 11-3-1963), y pudo consecuentemente ser solicitada la extinción de la servidumbre de paso, a tenor de lo dispuesto en el art. 1963 del Código Civil .

Como también sucedería en el caso de ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, a la vista de lo preceptuado en el apartado 2 del art. 82 de la ley 2/2006 , de derecho civil de Galicia.

En atención a las consideraciones expuestas, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.