Sentencia Civil Nº 576/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3102/2007 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00576/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600343

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003102 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2006

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 DE VIGO NUM000 - NUM001

Procurador/a: MARTA ROBÉS CABALEIRO

APELADO/A: ZARDOYA OTIS S.A.

Procurador/a: EMILIO ALVAREZ PAZOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.576

En Vigo, a veintitrés de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003102 /2007, es parte apelante-DEMANDADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 DE VIGO NUM000 - NUM001 , representado por el procurador D. MARTA ROBÉS CABALEIRO y asistido del letrado D. RAMON GONZALEZ-BABE IGLESIAS; y, apelado-DEMANDANTE: ZARDOYA OTIS S.A. representado por el procurador D. EMILIO ALVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. ARTURO MERINO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha Quince de diciembre de dos mil seis , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Emilio Álvarez Pazos, en nombre y representación de la entidad ZARDOYA OTIS S.A. contra la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 DE VIGO Nº NUM000 - NUM001 de Vigo, debo condenar y condeno a Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de Vigo nº NUM000 - NUM001 de Vigo a que abone a la entidad actora la suma de doce mil ciento trece euros con noventa y seis céntimos (12.113,96),como indemnización por los daños y perjuicios causados de conformidad con el contrato suscrito; cantidad que se verá incrementada por interés legal y a que abone las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en nombre y representación acreditada, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 25 de septiembre de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Zardoya Otis, S.A. y la comunidad de propietarios del inmueble número NUM002 - NUM001 de la CALLE000 de Vigo, suscribieron contrato de mantenimiento de ascensores el 21 de julio de 1997, con una duración de diez años. La demandada dirigió carta a la actora haciéndole saber que habían rescindido el contrato de mantenimiento con efectos desde el 29 de julio de 2003, sin alegación de causa o motivo alguno.

En su demanda pretende de la comunidad de propietarios la indemnización de daños y perjuicios - por importe de 12.113,96 euros- derivada de la arbitraria y unilateral resolución del contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con la primera y ello con base en lo dispuesto en la estipulación 10ª del contrato celebrado entre ambas.

La demandada se opone a la pretensión actora, invocando en síntesis, que el contrato suscrito es de adhesión y la citada cláusula 10ª es abusiva por hallarse incursa en causas previstas en el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), según luego veremos.

Es de destacar, que articulada la oposición de la demandada con invocación de la normativa protectora del derecho del consumidor, alegando, con base en el art. 10 bis de la precitada LGDCU el carácter abusivo de algunas de las cláusulas del contrato, la sentencia de instancia ha preterido absolutamente el tratamiento desde tal perspectiva, sin dar cabal respuesta a las concretas excepciones invocadas por la comunidad demandada.

SEGUNDO.- Estamos ciertamente ante un contrato de adhesión, pero este hecho no supone por sí ilicitud alguna. La singularidad del contrato de adhesión - la imposición unilateral del contenido del contrato sin posibilidad de negociación- conduce a un tratamiento especial de este tipo de contratos, tendente, por un lado, a la evitación de conductas de predominio mediante el establecimiento de un régimen de control de cláusulas abusivas que formen parte del contenido contractual, y, en segundo lugar, a la aplicación, como régimen moderador o de contención de esos excesos, de un régimen especial de interpretación.

Lo dicho nos traslada, entonces, al tratamiento de las excepciones que la comunidad demandada esgrime precisamente a propósito de la estipulación 10ª del contrato, de la que la demandada dice contener varias cláusulas abusivas.

TERCERO.- Considera la parte demandada que es abusiva la cláusula que estipula la duración del contrato en diez años. Es de hacer notar que el apartado I.1ª de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU no incluye la duración excesiva del contrato como circunstancia que determine el carácter abusivo de una cláusula. El precepto se refiere a las hipótesis en que la prestación del profesional quede pendiente de ser satisfecha de un plazo excesivamente largo o indeterminado y, en segundo lugar, se refiere a una modalidad de las llamadas cláusulas sorprendentes, que, en el caso del precepto, se refiere al supuesto en el que se pacta una prórroga automática sin manifestación en contra, fijando una fecha límite que virtualmente no permita al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, lo que ocurriría, por ejemplo, si el límite temporal para manifestar la voluntad contraria a la prórroga se situase en un estadio temprano de la vida del contrato, a poco de iniciarse la relación contractual.

Como hemos dicho más arriba, en este precepto no se regula un plazo excesivamente prolongado -concepto siempre relativo- como nota que defina legalmente el carácter abusivo de la cláusula. No mereciendo la calificación legal de abusiva, será preciso poner de manifiesto algún elemento o dato que permita estimar que el plazo pactado genera algún tipo de desequilibrio, abuso o perjuicio para el consumidor o vinculación indeseable por el tipo de prestación objeto del contrato.

En el caso que enjuiciamos se ha pactado un plazo de diez años; no podemos decir que se trate de un plazo excesivo o desproporcionado dado que estamos ante un contrato de tracto sucesivo cuya finalidad es el mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que, como es obvio, son bienes duraderos para cuyo cuidado no es extraño hacer previsiones a largo plazo y en igual medida convenir la asistencia técnica. Como decíamos en nuestra sentencia de 6-abril-2005, este modalidad de contratos aspira a una cierta continuidad dado que "este tipo de prestación de servicios suele requerir de una cierta estabilidad temporal en interés de ambas partes".

CUARTO.- Se denuncia también el establecimiento de una prórroga automática salvo manifestación en contra del consumidor. Esta modalidad no es desconocida en determinadas relaciones contractuales (el arrendamiento, por ejemplo). No puede considerarse que este tipo de cláusulas sea causa de desequilibrio o actuación abusiva por parte de empresa contratante. Prueba de ello es que al precepto legal ya citado - apartado I.1ª de la Disposición Adicional Primera - no le basta con la sola estipulación de la prórroga automática sin manifestación en contra si, a la vez, no se adiciona la fijación de una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato.

Así podría estimarse si fuera concebida en términos tales que situara al consumidor en condiciones de perder oportunidad de denunciar el contrato anticipadamente, lo que ocurriría -ya lo hemos dicho- si esa facultad se sitúa en los primeros estadios de la vida del contrato; pero difícilmente cabe entender que se hurta esa posibilidad al consumidor si ello ocurre en el último tramo del contrato, en los seis meses previos al vencimiento.

En este caso, y dada la naturaleza del contrato y su duración, el preaviso, la previa denuncia que excluye la prórroga, se sitúa en los 180 días antes de la finalización del contrato, no puede estimarse que tal plazo para la denuncia previa, la fecha límite, se vuelva impracticable para la comunidad de propietarios y haga inefectivo el derecho a impedir la prórroga.

QUINTO.- Según la demandada, la penalización impuesta por incumplimiento de contrato es excesiva, por lo que se trataría también de una cláusula abusiva del tipo previsto en la Disposición Adicional Primera.I.-3ª (imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones).

Según la estipulación 10ª del contrato, en caso de resolución unilateral del contrato por parte del cliente antes de su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50 por ciento del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución.

Estamos, a no dudarlo, ante una cláusula penal o pena convencional del art. 1152 del CC , a la que se atribuye textualmente el valor y condición de pena sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, que es la que, a falta de indicación contraria de las partes, le atribuye el citado precepto a tal tipo de cláusulas. Es su función esencial, señala la jurisprudencia, la liquidatoria de daños y perjuicios, y sustituye a la indemnización sin necesidad de probarlos, y solo excepcionalmente puede tener una función cumulativa cuando expresamente se haya pactado la exigibilidad de la pena además de la indemnización (STS 2-enero- 1999); valorados así, anticipadamente, con la cláusula penal, los daños no puede acudirse a otros criterios de valoración (STS 15-diciembre-1994 ).

Puesto que la cláusula comentada contiene una pena sustitutiva, con función liquidatoria de un perjuicio ya previamente calculado, será preciso determinar en qué casos puede tenerse por penalidad desproporcionada. Ha señalado la doctrina que, cuando la pena es sustitutiva -y no cumulativa- no cabe hablar, en puridad, de desproporción, salvo que se introduzcan elementos valorativos extraños o arbitrarios que desvirtúen esa finalidad para convertir la liquidación en una pena encubierta.

La previsión liquidatoria tiende, no a sancionar al deudor, sino a dejar indemne al acreedor; la cláusula calcula aniticipadamente el resultante de la suma integrada por la prestación no obtenida y los perjuicios derivados de la conclusión del contrato antes de lo pactado; ello supone que cuando la pena cumple función sustitutiva no cabe hablar de desproporción en la cuantía, o lo que es lo mismo, lo que se ha concebido y calculado con fines resarcitorios no es, en principio, susceptible de tildarse de desproporcionado si se ha calculado teniendo en cuenta aquellas referencias: pérdida dejada de obtener y perjuicio adicional por conclusión anticipada del contrato, máxime si tales cálculos no aparecen, como hemos dicho, viciados o desviados por maniobras o cálculos abiertamente irrazonables o arbitrarios. Por ello, hay que entender que la cláusula a que se refiere la Disposición Adicional Primera. I.-3ª de la LGDCU es aquella que impone una pena cumulativa, de las que, dada su función meramente punitiva y no resarcitoria, sí admite el enjuiciamiento de eventual desproporción, cual ocurre con toda medida sancionadora.

En el caso que enjuiciamos es claro, ya lo dijimos, que lo que se establece es una cláusula netamente liquidatoria; así resulta, no ya de lo que dispone el art. 1152 del CC , sino de la propia redacción de la estipulación que habla de la valoración de los daños y perjuicios y la cifra en el 50 por ciento del importe del mantenimiento pendiente (es decir, parte de la ganancia esperada) desde la resolución del contrato. Y este cálculo referido a la pérdida estimada -en un 50 por ciento de lo que fundadamente se esperaba percibir- ni es espurio, ni desproporcionado, ni arbitrario.

Por lo demás, consecuencia del carácter sustitutorio o liquidatorio de la cláusula penal tal como en este caso ha sido concebida, es la innecesariedad de probar los daños realmente ocasionados para la exigencia de la pena (SSTS 20-5-1986, 10-11-1983, 30-3-1995 ).

No cabe, en este caso, aplicar la facultad moderadora a que se refiere el art. 1154 del CC , y que la parte demandada impetra, pues cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo), que es, justamente, lo que en el caso enjuiciado ocurre, no puede aplicarse la expresada facultad moderadora si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, (en este sentido las SSTS de 10-mayo- 2001, 14-febrero-1984, 29-noviembre-1997, 15-noviembre-1999).

Tampoco es acogible la protesta de falta de equilibrio o reciprocidad al no preverse una previsión para el caso de que sea la sociedad demandante la que incumpla, dado que con ello no se consuma desequilibrio alguno o perjuicio para el cliente desde el momento en que no queda privado de la facultad de pedir la indemnizaciò0n de daños y perjuicios que resultasen de un eventual incumplimiento contractual por la prestadora del servicio al amparo de lo que disponen los arts. 1101, 1102,1103, 1106,1107 y 1124 del CC.

En definitiva, debe ser estimada la demanda y, correlativamente, ha de ser desestimado el recurso.

SEXTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 DE VIGO Nº NUM000 - NUM001 DE VIGO debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 397/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.