Sentencia Civil Nº 576/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 571/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00576/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 571/09

Asunto: DIVORCIO 441/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.576

En Pontevedra a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 441/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 571/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Camino , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. PIA APARICIO ABUNDANCIA, y como parte apelante-demandado: D. Marcelino , representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. CELIA M. TIELAS AMIL; MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 30 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña Teresa Muiños Torrado en nombre y representación de Dña Camino contra D. Marcelino debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges estableciendo las siguientes medidas:

1) El uso del domicilio conyugal sito en Tui-Paramos- BARRIO000 nº NUM000 - NUM001 con los muebles y enseres afectos al mismo s atribuye al esposo y al hijo menor en cuya compañía queda.

2) La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Brais, se atribuye al esposo manteniéndose la patria potestad compartida.

3) Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de comunicación y estancia con su hijo menor.

La madre podrá estar con su hijo, Brais, los fines de semana alternos desde las 11,00 horas del sábado hasta las 19.00 horas del domingo, realizándose las recogidas y entregas en el domicilio del menor o en otro lugar o a través de un familiar o allegado que las partes convengan. Durante la semana la madre podrá recoger al hijo menor la tarde de los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto a las 17.30 horas y reintegrarlo al domicilio paterno a las 20.00 horas.

Las vacaciones de verano se repartirán por mitad, comprendiendo los meses de julio y agosto de manera que el menor estará un mes con cada progenitor. En defecto de acuerdo entre los cónyuges, los años pares elegirá la madre el período a disfrutar y en los impares el padre.

Las vacaciones de Semana Santa las pasará el hijo menor cada año de forma alternativa con uno de los progenitores, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

En defecto de acuerdo entre los cónyuges, que siempre es deseable, las vacaciones escolares de Navidad se dividen en dos períodos: el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 29 de diciembre a las 18.00 horas y el segundo a partir de ese momento hasta el fin de las vacaciones, correspondiéndole a la madre elegir el período a disfrutar en los años pares y al padre en los impares.

Con independencia del período navideño a disfrutar, y con la finalidad de que la festividad de Reyes pueda disfrutarse por ambos progenitores y sus respectivas familias, si así lo desean, el menor podrán estar con el progenitor con el que no hubiesen estado el día 5 de enero, a partir de las 13,00 horas del día 6 y hasta las 20.00 horas.

4) La esposa deberá abonar como contribución a las cargas del matrimonio, el importe de las cuotas mensuales del préstamo nº NUM002 contratado el 4 de febrero de 2004.

5) El esposo abonará como contribución a las cargas del matrimonio las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar y el concertado el 8 de junio de 2005.

6) La esposa deberá contribuir en la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo Brais, y el esposo en igual cantidad y en el mismo concepto para su hija Tatiana, por lo que ambas cantidades actualmente se compensan. Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Firme que sea esta Sentencia comuníquese al Registro Civil de Tui, Tomo NUM003 , Página NUM004 de la Sección 2ª, donde consta inscrito el matrimonio con el objeto de practicar la correspondiente anotación.

No se hace especial imposición de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Camino , D. Marcelino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de divorcio, y establece las medidas definitivas de carácter personal y económico que considera procedentes. Entre tales medidas definitivas se acuerda la guarda y custodia a favor del padre del hijo menor de edad Brais, estableciendo un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. También se establece a cargo de ambos progenitores determinadas cargas del matrimonio, concretamente reparte entre ambos el pago de las cuotas mensuales de tres préstamos, y, por lo que aquí interesa, desestima la pensión compensatoria solicitada por la esposa.

Se interpone recurso de apelación por ambos progenitores. Doña Camino pretende la guarda y custodia de su hijo menor Brais. En segundo lugar considera que no debe ser gravada con la carga de abonar las cuotas mensuales del préstamo nº NUM002 , dado que el mismo no se dedicó a carpintería de la casa familiar sino a la mercantil constituida por su esposo, y además no es procedente en función de los ingresos, situación y gastos de la apelante. Y en tercer lugar interesa la fijación de una pensión compensatoria por desequilibrio económico en su favor al considerar que existe este en la comparación de los ingresos de cada cónyuge y la situación económica de ambos.

Por su parte D. Marcelino también interpone recurso de apelación considerando que los tres préstamos invertidos en la vivienda familiar deben ser amortizados por ambos cónyuges por partes iguales, no pudiendo tenerse en cuenta el arrendamiento de vivienda que ha tenido que concertar la esposa como carga del matrimonio que sirva de gasto a tener en cuenta para gravar al apelante con el pago de las cuotas mensuales de dos de los tres préstamos (737,94 euros) frente al préstamo del que ha de responder mensualmente la esposa (197,95 euros al mes), en un hipotético equilibrio de ambas economías.

SEGUNDO.- Empezando por el recurso interpuesto por Doña Camino , la primera cuestión que plantea es la guarda y custodia del hijo menor Brais.

Basa la parte su recurso en una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por la Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee la Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración.

Los motivos por los que fue inadmitida la prueba propuesta en segunda instancia ya constan en el correspondiente Auto al que nos remitimos en cuanto a la falta de utilidad de las pruebas interesadas (pericial psicológica y testifical de la hija mayor de las partes y hermana de Brais), por cuanto en una situación de normalidad familiar no debe acudirse a medios de prueba desproporcionados en busca de algún elemento que permita aportar algún argumento relevante a la parte proponente. No es misión de los medios de prueba revelar nuevos hechos, sino probar los ya alegados. En el supuesto que nos ocupa el bajo rendimiento académico de un joven de quince años no puede servir de sustento a la práctica de una prueba pericial como la pretendida ni justifica que sea fruto de un mal ejercicio de las funciones de guarda y custodia del progenitor con quien convive.

A ello debe añadirse que sí resulta fundamental la opinión de un menor de quince años de edad. Edad en la que se presume suficiente juicio para valorar por sí mismo aquél ambiente familiar en el que desarrollar su vida.

Debe tenerse en cuenta el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79, 82.2 y 4 , 84 párrafo segundo, 86.5, 87, 90 a 94, 103, 110, 111, 116 a 141, 142 a 152, art 154 , que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art. 159, 166 y 170 , a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art. 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989 . Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos .

Textos legales que recogen con absoluta nitidez y rotundidad la audiencia del menor como elemento de gran relevancia al valorar la situación de crisis familiar, y así se recoge también en el art. 770.4ª LEC .

No existe dato alguno del que se pueda desprender que el aludido principio resulta vulnerado al mantener el régimen de guarda que de hecho se ha mantenido desde la separación de los progenitores.

Por otro lado, la conveniencia de que los hermanos no vivan separados debe entenderse en la medida de lo posible, no con carácter absoluto como parece pretender la parte apelante. Tal conveniencia no puede erigirse en obstáculo a medidas sobre guarda y custodia que puedan ser al menos igual de beneficiosas para el menor dado que, en el presente caso, seguir dicho criterio implicaría cambiar al actual progenitor custodio por otro, contra el criterio del propio hijo menor de quince años de edad.

TERCERO.- Dejaremos la cuestión del préstamo para tratarla con el recurso interpuesto por D. Marcelino al referirse ambos a la misma medida de naturaleza económica, y nos centraremos ahora en la impugnación de la desestimación de la pensión compensatoria por desequilibrio económico interesada por la esposa.

Sobre este particular es de reiterar la doctrina antes expuesta sobre la carga de la parte apelante para, sobre la prueba practicada, demostrar el error o la equivocación valorativa o jurídica de la sentencia de instancia. No es el caso. Se limita la parte apelante a desmerecer sus propios ingresos y, por el contrario, engordar sobre meras conjeturas los ingresos de la contraparte.

No se demuestra error alguno en la valoración de la prueba practicada cuando la Juez de instancia valora el hecho de que la apelante venga trabajando regularmente con la empresa COPO IBÉRICA estableciendo, de la documentación aportada, una media salarial de unos 1500 euros mensuales. Mientras que el esposo que pretende percibir de la sociedad que constituyó en 2007 un salario de unos 1000 euros mensuales, considera la sentencia que los ingresos son superiores aunque no se ha podido concretar el exceso más que aludiendo a hipotéticos beneficios que pueda percibir como socio de PREGALTEC S.L. Pero ello no justifica elevar sin límite tales ingresos e interpretar que los mismos son muy superiores a los de la esposa provocando el desequilibrio económico que justifica, conforme al art. 97 CC , la fijación de la pensión compensatoria. Atendiendo a los ingresos de cada cónyuge no puede sostenerse la existencia de tal desequilibrio. A ello nada añade las cuestiones referentes a aportaciones de fincas a la sociedad de gananciales que habrán de solventarse, en su caso, en trámite de liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Como ya habíamos dejado apuntado, en relación a la distribución del pago mensual de cuotas mensuales para amortizar tres contratos de préstamo, la esposa considera que no debe ser gravada con la carga de abonar las cuotas mensuales del préstamo nº NUM002 , dado que el mismo no se dedicó a carpintería de la casa familiar sino a la mercantil constituida por su esposo, y además no es procedente en función de los ingresos, situación y gastos de la apelante.

Por su parte D. Marcelino también interpone recurso de apelación considerando que los tres préstamos invertidos en la vivienda familiar deben ser amortizados por ambos cónyuges por partes iguales, no pudiendo tenerse en cuenta el arrendamiento de vivienda que ha tenido que concertar la esposa como carga del matrimonio que sirva de gasto a tener en cuenta para gravar al apelante con el pago de las cuotas mensuales de dos de los tres préstamos (737,94 euros) frente al préstamo del que ha de responder mensualmente la esposa (197,95 euros al mes), en un hipotético equilibrio de ambas economías.

Sobre la impugnación realizada por la esposa, los tres préstamos fueron concertados vigente la sociedad de gananciales y antes de la crisis matrimonial. No quedando dudas sobre el destino del préstamo hipotecario de mayor cuantía, los otros dos préstamos son personales, por importe cada uno, de 18.000 euros, uno formalizado el 8 junio 2005 y otro el 22 marzo 2006 (folios 92 y 93). Difícilmente alguno de ellos podría ir destinado a la sociedad constituida por el esposo el 9 de mayo de 2007 (folio 67). En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1362 y 1365 CC , debe presumirse que las deudas se contrajeron para el sostenimiento general de la familia, y por lo tanto es responsabilidad de los bienes gananciales. Ello sin perjuicio de lo que se acredite y resuelva de forma definitiva en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, a falta de acuerdo.

La impugnación del esposo se centra en la improcedencia de atribuirle a él la mayoría de los préstamos que implica una carga mucho mayor que la impuesta a la esposa, y que ello puede suponer una vía subrepticia para que él tenga que hacer frente al alquiler que abona su esposa en la actualidad cuando éste no puede ser considerado una carga a costa de los gananciales, o de la comunidad que surge a su disolución por disolución del matrimonio (arts. 1392 y 95 ambos del CC ). Es cierto que el abono de dicha deuda no corresponde soportarlo a dicha comunidad, pero es que no es cierto que se produzca dicho efecto, al menos con carácter permanente.

Cabe empezar diciendo que la regla general que debe regir el régimen de un préstamo hipotecario o de un préstamo personal pagadero por cuotas mensuales es que deben ser abonadas conforme a lo derivado de la relación jurídica que determina su contenido y alcance; así, si tales préstamos han sido contraídos en exclusiva por uno de los cónyuges debe ser éste quien las abone, si se derivan de una responsabilidad compartida deben ser sufragadas por los dos cónyuges atendiendo a las respectivas cuotas de participación y si se corresponden con débitos gananciales deben sufragarse a costa del patrimonio común o ganancial, y a falta de este, por mitad por cada uno de los esposos. Por ello, cualquier distribución que altere el régimen jurídico existente al respecto, efectuada en una sentencia de Separación o Divorcio, es inadmisible, pues podría resultar incompatible con el título que en su origen determinó el débito, lo cual no sería de recibo, ya que lo que se decide en un proceso matrimonial, solo puede afectar a quienes fueron parte en el mismo (S.T.S 24 de abril de 2000 ), pero no a terceros que en modo alguno tienen posibilidad de actuar frente a tal pronunciamiento. Por ello, lo razonable es no alterar el régimen jurídico por el que se rige el débito existente y mantenerlo, y como en el caso de autos el crédito hipotecario y los créditos personales deben considerarse, en principio y sin perjuicio de lo que pueda resolverse con carácter definitivo en el proceso de liquidación, como deudas gananciales, debe ser abonado, con carácter general, por ambos esposos por mitad.

Ahora bien, esta regla general no impide que, de forma provisional, en tanto se liquida definitivamente la sociedad de gananciales, a fin de que no puedan verse perjudicados estos bienes por acción de terceros por impago, se fije la proporción en que deba hacerse frente a los mismos hasta que se llegue a aquél momento. Será en dicha liquidación en la que se proceda a fijar la naturaleza de los créditos o deudas, quién ha de hacer frente a los mismos, y los créditos de los cónyuges frente a su contrario o frente a la sociedad de gananciales, de ahí que en modo alguno se produce por el apelante el pago del alquiler de la contraparte.

Y a la hora de fijar ese pago mensual para un adecuado orden de las relaciones económicas en este tránsito hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debe tenerse en cuenta la situación económica de cada cónyuge pues los recursos económicos de cada uno son únicos para hacer frente a todas y cada una de las obligaciones que derivan de esta situación de crisis matrimonial, cualquiera que sea la naturaleza de éstas, y para ello debe tenerse una visión de conjunto, guardando en lo posible el equilibrio económico, atendiendo a la capacidad de pago. En esta situación se considera razonable tener en cuenta además de los ingresos económicos de cada cónyuge el dato de haberse atribuido al esposo el uso y disfrute del domicilio conyugal, resultando irrelevante que la esposa estuviera conforme con tal medida, pero ello evidentemente le obliga a ella a buscar un nuevo domicilio juntamente con la otra hija del matrimonio que implica un gasto a tener en cuenta.

QUINTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Camino y de D. Marcelino contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Tui en el proceso de divorcio nº 441/07, confirmándose en su integridad la meritada sentencia, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.