Sentencia Civil Nº 576/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1327/2008 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00576/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013140 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1327 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 555 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA

De: Ricardo

Procurador: JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

Contra: Adriana

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 555/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Collado Villalba y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Ricardo representado por el procurador Don José Manuel Villasante García.

De otra como apelada Doña Adriana representada por el procurador Don Ramón Blanco Blanco.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª Adriana y D. Ricardo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas complementarias al divorcio se elevan a definitivas las acordadas por auto de fecha 31 de Marzo de 2.008 con la salvedad de que a partir de la presente el padre además del miércoles podrá disfrutar de la compañía de sus hijos todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo recogerlos y reintegrarlos al domicilio familiar.

No se hará pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término cinco dias a contar desde el siguiente al de su notificación.

Firme que sea la misma expidase testimonio para su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Ricardo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 10 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Ricardo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se acuerde lo siguiente: 1º) Los hijos menores del matrimonio, Ariana y Nicolás, quedarán bajo la guarda y custodia de su padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, estableciéndose, en cualquier caso, la prohibición de sacar a los hijos del país sin aprobación de ambos cónyuges o en su defecto del Juez. 2°) Se establece el régimen de visitas siguiente: La madre estará con los menores los fines de semana alternos, desde el viernes, en que recogerá a los menores en el colegio, hasta el domingo, en que los reintegrará en el domicilio paterno a las 21 horas, incluyéndose en el fin de semana los días no lectivos y los posibles puentes. Asimismo la madre podrá, si lo desea, estar con sus hijos las tardes de los Miércoles de cada semana, recogiéndolos en el domicilio paterno y reintegrándolos en el mismo a las 21 horas. Los periodos vacacionales escolares se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo: Vacaciones de Verano: Las vacaciones de verano se repartirán en dos periodos: 1°) Desde inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de Julio. 2°) Del 1 de Agosto hasta el inicio del curso escolar. La madre permanecerá con los menores el primer periodo los años pares y los años impares el segundo periodo. Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de navidad se repartirán en dos periodos: 1°) Desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas. 2°) Desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con los hijos uno de estos periodos, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año par la primera mitad al padre y la segunda a la madre y los años impares la primera a la madre y la segunda al padre. Durante el periodo vacacional de Semana Santa, los hijos permanecerán con uno solo de los progenitores, con el padre los años impares y con la madre los pares. 3°) El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Torrelodones, C/ DIRECCION000 n° NUM000 se atribuye a D. Ricardo y a sus hijos con carácter exclusivo, Solicitando se prohiba expresamente que en dicho domicilio convivan terceras personas ajenas al núcleo familiar. Para el caso de que Sala no otorgue a mi representado la guarda, y custodia de los hijos se mantiene esta solicitud al estar acreditado en Autos que la vivienda ha sido pagada íntegramente con cargo a bienes privativos del mismo y que en la liquidación de la sociedad de gananciales deberá adjudicarse a este y por otro lado que la Sra. Adriana tiene recursos suficientes para irse a otro domicilio (recursos de los que carece mi representado) y que además en el domicilio familiar a "colado" a su pareja extramatrimonial que lógicamente también tendrá recursos, lo que hace absolutamente injusta la situación en la que queda el Sr. Ricardo que no es otra que la bien define nuestro refranero: "cornudo y apaleado", dicho sea con todo el respeto. 4°) La esposa, Dña. Adriana , contribuirá en concepto de alimentos con la cantidad de 300 Euros por hijo mes, 600 Euros en total, hasta que estos tengan o puedan tener sustento propio. Subsidiariamente y para el caso de que la guarda y custodia no se le conceda al padre como en justicia se solicita, se interesa se modifique la pensión de alimentos establecida y se fije ésta, dados los

ingresos de la madre y las necesidades del padre, en 150 Euros por hijo al mes, 300 Euros en total. 5°) La esposa, Dña. Adriana contribuirá en concepto de cargas del matrimonio abonando el importe de 100 Euros, hasta el resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales. 6°) El esposo, D. Ricardo , queda designado para administrar hasta la liquidación y adjudicación de la sociedad de gananciales los bienes que la integran. 7°) Las costas procesales se imponen a la parte recurrida dada su grave temeridad Y mala fé.

Mientras que la dirección letrada de Doña Adriana pidió la confirmación íntegra de la resolución, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La demandante Doña Adriana tiene capacidad para asumir la guarda y custodia de los hijos y ha tenido también dedicación a ellos durante la existencia del matrimonio. Sentado lo anterior y no constando que desde que los hijos permanecen con la antedicha haya habido alguna consecuencia negativa para ellos, procede concluir, aunque el padre tenga capacidad para asumir la guarda y custodia y haya tenido una dedicación importante en su educación y atención, que la decisión de la sentencia recurrida en esta materia es ajustada a Derecho, pues un cambio en la guarda y custodia incidiría negativamente en la estabilidad emocional de los menores Nicolás y Ariana nacidos respectivamente el 11 de Septiembre de 1.998 y el 23 de Marzo de 2.004. Esta conclusión no queda desvirtuada por la mayor disponibilidad del demandado debido al horario laboral, pues lo fundamental no es esta circunstancia, sino el equilibrio psicológico de los menores. Y lo mismo se puede predicar de la necesidad de auxilio de terceras personas en el cuidado y atención de los hijos ante el horario laboral de la madre y la inexistencia de familiares de ésta en España, hecho admitido en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales. La pareja sentimental de la demandante no invalida a ésta para asumir la guarda y custodia, ya que no ha quedado prohibido que su existencia repercuta desfavorablemente en la educación de los hijos.

TERCERO.- Al estimarse la guarda y custodia a la madre la decisión de la sentencia recurrida en esta materia es conforme con el artículo 96-1 del C.C .. La precaria situación económica del demandado no ha quedado acreditada, pero aunque hubiera sido probada en principio no deviene inaplicable la norma aludida. La convivencia de una tercera persona en la vivienda familiar tampoco anula la protección preferente a los hijos que otorga dicha norma debiendo precisarse que el ámbito subjetivo del derecho de uso aludido comprende los hijos y el progenitor guardador sin que éste pueda hacerlo extensivo a terceras personas. Escapa del ámbito del proceso de divorcio la determinación del origen del pago de la vivienda familiar, pero aunque hubiera sido con cargo a bienes privativos del demandado ello no impide la aplicación del artículo 96-1 del C.C ..

CUARTO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación con el régimen de visitas conviene recordar que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Es obvio que la petición de régimen de visitas a favor de la madre no puede prosperar al ostentar ésta la guarda y custodia. La crítica que realiza la parte apelante al establecimiento de dos tardes durante la semana en el régimen de visitas a favor del padre tampoco puede tener una favorable acogida y ello sin perjuicio de los acuerdos que lleguen los litigantes sobre el régimen de visitas dada la amplia disponibilidad horaria que tiene el padre y la importante dedicación que ha tenido éste hacia los hijos, debiendo señalarse que los hijos necesitan de una presencia sólida de la figura paterna para su formación integral y que en esta materia el principio dispositivo está atenuado pues hay connotaciones de orden público pues se trata de proteger el interés preferente de los menores.

QUINTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Ricardo fue el único heredero de su tío Secundino (documento acompañado a la contestación que obra del folio 504 al 507 ambos inclusive), heredando de éste y su padre el 60 % de la empresa Castilla y Gas y lo vendió. En el recurso de apelación se alega que los ingresos que tenían su origen en la herencia recibida por el demandado finalizaron en Mayo de 2.007, que el negocio de papelería sito en Torrelodones que regenta a través de la sociedad Surf Wind no le reporta beneficios y que obtiene mensualmente unos ingresos irregulares de unos 1.000 euros, pero la situación esgrimida no es conciliable con el mantenimiento de un empleado en el negocio de papelería que obtiene 822 euros mensuales según manifestó el demandado en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales y de la prueba practicada no se desprende la inexistencia de otra fuente de ingresos, por lo que teniendo en cuenta el nivel de gastos mantenido por la familia, hay que concluir que los ingresos del demandado Don Ricardo superan ampliamente los 1.000 euros mensuales y con dichos ingresos el demandado además de la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades y a las obligaciones económicas impuestas en el auto de medidas provisionales de 31 de Marzo de 2008 (fundamento de Derecho quinto).

La demandante también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos ya que trabaja. En el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales afirmó que tiene unos ingresos de 1.400 euros mensuales y que tiene dos pagas extraordinarias, y en el contrato de trabajo acompañado a la contestación que obra a los folios 163 y 164 consta que obtiene una retribución total de 25.000 euros brutos que se distribuyen en 14 pagas.

En los gastos de los hijos destaca el colegio, que según el recurso de apelación asciende a 906 euros durante 9 meses y hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada.

SEXTO.- Dada la capacidad económica de ambos litigantes ya referida no procede revocar lo acordado sobre la contribución a las cargas del matrimonio. Tampoco ha sido puesto de manifiesto motivo para revocar lo decidido con respecto a la administración de los bienes gananciales máxime cuando ha recaído sentencia de esta sección sobre el inventario de dicha sociedad.

SEPTIMO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Manuel Villasante García en nombre y representación de Don Ricardo contra la sentencia dictada en fecha 28 de Mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Collado Villalba en los autos de divorcio nº 555/07 a instancia de Doña Adriana contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución matizándola en el sentido de que el progenitor guardador no puede hacer extensivo el derecho de uso a terceras personas, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.