Sentencia Civil Nº 576/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 130/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 576

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª Mª JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 130/2010

JUICIO Nº 597/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Lidia , Araceli , Nazario y Vicente que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARTA MERINO GASPAR y defendido por el Letrado D. GALLARDO GASPAR, ANTONIO MIGUEL. Es parte recurrida LOOX AXARQUIA S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7/9/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Merino Gaspar en nombre y representación de D. Nazario , Dª Lidia , Dª Araceli y D. Vicente , contra LOOK AXARQUÍA, S.L., debo condenar y condeno a LOOK AXARQUÍA, S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros) que ya obran consignadas en autos, más los intereses legales de tal cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, 25/3/08 a la fecha de la consignación 27/5/08; ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27/9/11, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de Lidia y otros, que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, la existencia de error en la interpretación del contrato de mediación ya que el agente mediador no tiene derecho al cobro cuando se produce un desistimiento por parte del comprador.ón ya que el agente mediador no tiene derecho al cobro cuando se produce un desistimiento por parte del comprador. Y en segundo lugar que se vulnera lo pactado en el documento denominado "Notificación y Conformidad de venta, fechado el día 9-6-07 y que fue redactado por la demandada. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de la parte apelante, la Sala, con carácter previo, en aras de la brevedad y sin perjuicio de lo que se exponga posteriormente, da por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada en primera instancia.

Entrando en el fondo de la cuestión resulta claro que lo pactado entre las partes han sido arras penitenciales, que aparecen contempladas en el artículo 1454 del Código Civil , y se consideran como una multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato. En el caso de autos el agente mediador está autorizado mediante el contrato a cobrar y retener las arras. Ahora bien sobre la actividad del mediador existen dos teorías, cuando existen arras penitenciales, la primera que el mediador solo tiene derecho a una indemnización por las gestiones realizadas, pero no al cobro de la comisión, y la segunda, que considera que cuando se produce la entrega de cantidades el contrato se ha perfeccionado ya, y el desistimiento posterior, no afecta a dicha perfección, por lo que la gestión del Agente ha dado sus frutos y tiene el derecho a percibir su comisión. Sobre ambas teorías existe jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales en apoyo de cada una de ellas. Esta Sala se inclina por la segunda de las teorías ya que al existir arras penitenciales, de lo que se trata es de la posibilidad que se concede a uno de los contratantes de apartarse del contrato suscrito mediante el pago de la cantidad fijada como arras. Por lo tanto al encontrarnos ante un caso de desistimiento voluntario, no existe motivo alguno para que no se tenga que proceder a pagar los honorarios del intermediario que ha cumplido todas sus obligaciones que habían sido parte del contrato. Solo cabría la posibilidad de que no se pagasen los honorarios si se hubiese pactado en el contrato que los honorarios solo se pagarían en aquellos supuestos de consumación completa del contrato. Por lo tanto el motivo debe ser rechazado.

En cuanto a la alegación del contenido de la cláusula redactada en el documento denominado "Notificación y Conformidad de Venta 09/06/07", en la misma se dice "En el caso de que la parte compradora o vendedora no cumpliera con los pactos establecidos en los plazos fijados anteriormente, dará lugar a la resolución del presente contrato, perdiendo las arras la parte compradora o devolviéndolas por duplicado los propietarios quienes además tendrían que liquidar los honorarios de LooK Axarquia S.L". Considerando este Tribunal que los términos del contrato están claros, ya que siempre que se resuelva el contrato, por culpa del comprador o vendedor, los propietarios, parte actora, tendría que abonar los honorarios de la demandada.

TERCERO : Por todo lo expuesto el recurso debe ser rechazado, y al existir jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª Lidia y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer mención expresa sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.