Sentencia Civil Nº 576/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 502/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0002660

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000502/2011- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001828/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA

Apelante: EB RETAILS S.L..

Procurador.- Dª Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.

Apelado: GERMANIA DE INSTALACIONES Y SERVICIOS S.L..

Procurador.- D. GUILLERMO BAYO MIR.

SENTENCIA Nº 576/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 1828/2009, promovidos por GERMANIA DE INSTALACIONES Y SERVICIOS S.L. contra EB RETAILS S.L. sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EB RETAILS S.L., representado por el Procurador Dña. Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistido del Letrado Dña. RAQUEL MOLINA SANZ contra GERMANIA DE INSTALACIONES Y SERVICIOS S.L., representado por el Procurador D. GUILLERMO BAYO MIR y asistido del Letrado Dña. AMPARO TORREGROSA PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, en fecha 28-2-11 en el Juicio Ordinario nº 1828/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por GERMANIA DE INSTALACIONES Y SERVICIOS SL contra EB RETAILS SL ( hoy Vicente Betoret 2004 SL, ) debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la actora la suma de 17.483,73 €, más intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de EB RETAILS S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de GERMANIA DE INSTALACIONES Y SERVICIOS S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 27 de Septiembre de 2.011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en reclamación de la suma de 17.483,73 €, que el demandado adeudaba a la actora, por trabajos de: mantenimiento instalación de puesto de trabajo, suministro de material eléctrico y contrata de obra. El demandado, además de contestar la demanda, formuló reconvención en reclamación de la suma de 15.0154 €., por los daños y perjuicios causados por la actora, compensándose con la cantidad retenida y se condene a la demandante a abonar la suma de 3.770,83 €.. Habiéndose dictado Sentencia en la que la Juez a quo estimó la demanda y desestimó la reconvención al concluir que estaban justificadas las cantidades reclamadas por la actora con la documental aportada y desestimar, la reconvención al no poder declarar la responsabilidad del actor. Ante esta resolución la representación de la parte actora formulo recurso de apelación, en base a los siguientes epígrafes: 1º) facturas de los meses de noviembre y diciembre de 2008 por mantenimiento, error en la valoración de la prueba; 2º) instalación de puestos de trabajo en Madrid, error en la valoración de la prueba; 3º) contrato de obra en la tienda de Zarandona; 4º) anomalías detectadas en el mantenimiento de las tiendas Franc Sarabia: error en la valoración de la prueba; 5ª) anomalías detectadas en el mantenimiento de la tienda de Rosa Clara de Tenerife: error en la valoración de la prueba; 6º) penalización por retraso en la entrega de la obra de Zarandona: error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-

La recurrente en el primer motivo del recurso bajo el epígrafe de "facturas de los meses de noviembre y diciembre de 2008 por mantenimiento, error en la valoración de la prueba", ha alegado en síntesis que: la actora reclama las siguientes facturas la nº 808001032, de 28 de noviembre de 2008, y la nº 808001138 de 30 de diciembre de 2008, como vamos a ver, esta parte se ha opuesto al pago de parte de dichas facturas en la medida en que muchos de los trabajos facturados no cuentan con la conformidad de mi mandante en los respectivos partes de trabajo, como venía siendo habitual, concretamente nos oponemos a los siguientes conceptos: 1º) tienda Rosa Clara de Logroño, por importe total de 429,30 €., (sin IVA), en la medida en que no consta ni un solo documento en el procedimiento que justifique la realización de esos trabajos, la actora no ha presentado parte de trabajo alguno al respecto, por otro lado, sorprendentemente la Sentencia de instancia achaca a mi mandante que nada haya reclamado a la parte actora ante la ausencia de falta de mantenimiento, no obstante, olvida la Juzgadora a quo que según se desprende del documento 18 de la contestación a la reconvención, el director financiero don Jose Augusto , envió un email a la actora de fecha 19 de enero de 2009 (es decir tan sólo mes y medio después de la primera factura y 19 días después de la emisión de la segunda), en el que consta claramente que en varios ocasiones la demandada le había hecho constar los problemas que habla relativos a la fecha, en el mismo sentido se manifestó en el acto del juicio el Sr. Jose Augusto y D. Artemio , legal representante de EB Retails; 2º) tienda Edbe de Murcia, por importe total de 470,32 €., (sin IVA), en este caso debemos diferenciar entre: -mes de noviembre de 2008, se facturan unos supuestos trabajos de desinfectación y desratización realizados por la mercantil Servicios Ambientales Integrados, S.L. (documento. 30 de la demanda) téngase en cuenta que el parte de trabajo que aporta la actora es de fecha 31 de octubre de 2008 (documento 30 de la demanda) y la factura que se reclama (documento 20 de la demanda) se indica 'mantenimiento integral de las instalaciones y elementos constructivo de sus tiendas correspondientes al mes de noviembre de 2008", además, en el citado parte de trabajo no consta ningún cuño como venía siendo habitual, únicamente hay una firma ilegible, que no se corresponde con la firma de la responsable de la tienda ni de ninguna de ]as dependientas, tal y como reconoció doña Elvira , encargada de la tienda en el acto de juicio (minuto 46:10), sobre el procedimiento que se seguía para firmar los partes de trabajo, han declarado numerosos testigos, ente ellos, la Sra. Elvira , al indicar "los trabajadores que venían a hacer el mantenimiento siempre cumplimentaban unos panes de trabajo, siempre dábamos conformidad con la firma a esos trabajos realizados...", por otro lado D. Hermenegildo , reconoció que no aparece cuño de la tienda en el parte de trabajo de la empresa Servicios Ambientales Integrados, S.L., que se le exhibe; - mes de diciembre de 2008, una vez más la actora factura unos trabajos respecto de los cuales ninguna prueba aporta en aras a acreditar su realización. Ningún parte de trabajo consta en el presente procedimiento que permita estimar que dichos trabajos se llevaron a cabo; 3º) tienda Aire de Madrid, sita en la calle Mayor n° 9, por un importe total de 352,08 €., (sin IVA), en este caso también debemos diferenciar entre: -mes de noviembre de 2008 se factura la supuesta inspección realizada por la actora, cuyas actas se aportan corno documentos 21 y 23 de la demanda, en las que no consta la conformidad de mi mandante a través del cuño de la tienda, únicamente constan unas firmas ilegibles que no se corresponden ni con a encargada de la tienda, ni con ninguna de sus compañeras, tal y como reconoció doña Susana ; -mes de diciembre de 2008: la actora aporta un certificado emitido por la mercantil Biocide de fecha 24 de octubre de 2008 (documento 40 de la demanda), respecto de un control de plagas supuestamente realizado en la tienda, sobre la actividad probatoria desplegada por la actora en este punto, sólo obra el exhorto realizado a Erasmil Mantenimiento, empresa a la que supuestamente la actora subcontrató. que a su vez subcontrató a la mercantil Biocide y respecto de la cual ninguna aseveración pudo realizar, estando llenas de suposiciones sus escuetas contestaciones; 4º) tienda Aire Madrid sita en la calle Mayor, nº 4, por un importe total de 438,08 €., (sin IVA), en este caso también debemos diferenciar: -mes de noviembre de 2008, se factura la supuesta inspección realizada por la actora aunque no se sabe muy bien la fecha de ejecución de los "supuestos" trabajos ya que sindica en el mismo documento dos fechas, el 11 de octubre de 2008, y el 10 de octubre de 2008 (vid documento 22 de la demanda), al igual que en otros casos en la factura se reclaman los servicios prestados en noviembre de 2008 (vid documento número 20 de la demanda), y sin embargo el parte que se acompaña es de un mes anterior; -mes de diciembre de 2008, la actora aporta un certificado emitido por la mercantil Biocide de fecha 24 de octubre de 2008 (documento 40 de la demanda), respecto de un control de plagas supuestamente realizado en la tienda, no obstante, esta parte pone en duda su realización en la medida en que EB Retails no dio su conformidad como tenía protocolariamente establecido a través de su cuño o a través de la firma de la responsable de la tienda únicamente consta una firma ilegible. En consecuencia, en la medida en que no constan los correspondientes cuños y firmas de las responsables de las tiendas, no podemos más que dudar de la realidad de los trabajados facturados, al no haber acreditado la parte actora la realidad de tales hechos y en segundo lugar, no es cierto que esta parte no reclamara todas estas incidencias a la parte demandante, pues como consta en el documento 18 de la contestación a la reconvención, el 19 de enero de 2009, el director financiero de EB RETAILS, don Jose Augusto , envió a la actora un email en el que ya se quejaba de las mismas, y en el que consta que fueron varias las reclamaciones efectuadas hasta entonces, mail que el Sr. Jose Augusto volvió a reiterar el 10 de febrero de 2009, por no haber obtenido respuesta alguna.

TERCERO.-

La Juez a quo, en el fundamento de derecho cuarto, al analizar las pretensiones de la demandada englobo las diferentes causas de oposición y concluyó desestimando aquellas en cuanto: las facturas que no van acompañadas de parte de trabajo no consta reaclamación de la demandada, y sobre las que aportan parte de trabajo con firma ilegible, tampoco constan quejas. El recurrente por su parte ha distinguido en el recurso los trabajos realizados en cuatro tiendas: Rosa Clara de Logroño, Edbe Murcia, Aire-Madrid y la tienda con el mismo nombre pero sita en la en la calle Mayor número 4. Antes de entrar a un mayor análisis, debe tenerse en cuenta que ésta cuestión incide en la reclamación del importe de dos facturas la nº 808001032 de 20 de noviembre de 2008 (folio 52) y la nº 808001138 (folio 67). Respecto a la primera factura, la Sala observa que se impugnan los conceptos referidos a la tienda Rosa Clara de Logroño, Edbe de Murcia, Aire Madrid (calle mayor número 9), y Aire Madrid (calle Mayor número 4), y si acudimos a los documentos aportados como justificadores de esa factura comprobamos al igual en en la otra, correspondiente al mes de diciembre, que el demandado no ha impugnado todos los conceptos de la factura sino de la tienda Rosa Clara de Logroño, de la Edbe de Murcia, de la dos Aire de Madrid, y al igual que la factura anterior junto con esta se han acompañado parte de administración, informes de revisión y certificados emitidos como consecuencia de esas revisiones. Tambien observa al Sala que el recurrente incide fundamentalmente en cuestiones de naturaleza formal referidas a la falta de firmas, la falta de cuños o la firma ilegible, en los abaranes de obra; y además el recurrente en su recursos incide en la duda que esas deficiencias plantean sobre si se ha producido esos actos de mantenimiento que recogen. La Sala considera que debe tenerse en cuenta que la existencia de esos defectos formales, alegados por el demandado, sólo tienen trascendencia y por tanto le liberan del pago del precio, en virtud de la relacion contractual existente, si efectivamente las labores de mantenimiento no se han realizado. Pues de haberse efectuado nace en el demandado la obligación del pago de la estipulación pactada al haber cumplido la contraparte; en este sentido el análisis de las pruebas teniendo en cuenta el contrato de mantenimiento que se ha celebrado entre la empresa demandada y la actora recogiedo las obligaciones de las partes y poniéndola en relación con la aportada con la contestación a la demanda y las declaraciones prestadas en el acto del juicio; la Sala considera que no pueden acogerse las pretensión de la recurrente, conclusión a la que se llega a tenor de que la valoración probatoria no puede hacerse de manera abstracta, aplicando el "onus probandi" sobre la del artículo 217 de la L.E.C ., acudiendo únicamente a la justificación documental aportada por el actor y de ella concluir en el cumplimiento o no del contrato, sino que esta debe examinar la totalidad de las pruebas, atendida la naturaleza del contrato de mantenimiento, en cuanto que genera una relación temporal, con reiteración de actos del contratista o en su caso del subcontratista, siendo por ello normal que esa habitualidad incida en las formalidades pactadas en el contrato para acreditar la realización de los concretos trabajos; ahora bien por ello no son relevantes los actos posteriores según se han acreditado en primera instancia, porque con independencia de los defectos formales o la insuficiencias documentales, de las testifícales, no se deriva la existencia de incumplimiento contractual por parte del actora, sino al contrario que esas actuaciones se realizaron en el ámbito del contrato de mantenimiento suscrito; en este sentido, como ya indicó la Juez a quo es de observar que no existió reclamación contra la actora por incumplimiento contractual, e incluso en la demanda reconvencional, ésta se centró en las tiendas de Franc Sarabia, Rosa Clara (por la avería del aire acondicionado) y Zarandona por el contrato de obra. Por ello la naturaleza del contrato suscrito y su normal desenvolvimiento debe determinar la desestimacion del recurso, valorando las insuficiencias documentales, como defectos meramente formales pero no como incumplimientos.

CUARTO.-

La recurrente en el segundo motivo del recurso bajo el epígrafe de "instalación de puestos de trabajo en Madrid, error en la valoración de la prueba", ha alegado en síntesis que: al margen ya de la prestación de servicios de mantenimiento que unía a las partes, mi representada solicitó la instalación de unos puestos de trabajo en los mostradores de la tienda de Madrid consistente en instalar más enchufes con el fin de sanear la tienda de cables, dicho servicio se facturó a través de la factura n° 908000234, de fecha 27 de febrero de 2009, que consta como documento 3 de la demanda, por importe de 336,48 €., (sin IVA); sin embargo, una vez más la actora no ha acreditado la efectiva prestación de dicho servicio ya que el parte de trabajo presentado por la mercantil Erasmil Mantenimientos, relativo al montaje de enchufes en sala de máquinas de coser, no cuenta con el visado de mi mandante, por lo tanto, una vez más se equivoca la Juzgadora a quo al valorar la prueba que obran en autos, pues nunca mi representada dio su conformidad a los trabajos que constan en el documento 8 de la demanda, en la medida en que no consta que hayan sido efectivamente prestados, se vulnera de nuevo el artículo 217.1 de la L.E.C ., una cosa es prestar el consentimiento a un presupuesto y otra bien distinta es que el servicio presupuestado haya sido efectivamente prestado, en el supuesto de autos, es evidente que no acontecido lo segundo habida cuenta que no sólo mi representada no ha reconocido ninguna de las firmas que obran en el documento número 8, sino tampoco ha sido reconocido por el legal representante de Erasmil Mantenimientos, empresa que "supuestamente" ha ejecutado los trabajos.

QUINTO.-

En la demanda para la justificación de los trabajos se acompañó la factura nº 908000324 (folio 36), la orden de facturación numero F124/09 (f. 39) y la hoja de informe de servicio emitida por Erasmil Mantenimiento (folio 41). La Juez a quo estimó esta pretensión atendiendo a la declaración que prestó el Sr. Arsenio trabajador de EB "diciendo que dio el OK a la instalación", la Sala coincide con la valoración probatoria que efectuó la Juez a quo, evidentemente al hacerlo de los documentos acompañados a esta pretensión, debe atenderse a la habitualidad en las relaciones a los efectos de valorar la justificación de los trabajos por un lado y por otro a que ante la oden de trabajo de 18 de junio de 2008, no consta reclamación alguna por el demandado con posterioridad sobre ese trabajo. El "onus probandi" del articulo 217 de la L.E.C ., no puede interpretarse en un sentido absoluto, exigiendo una probanza indiscutible, sino que implica que se debe atendiendo a las practicadas, a la naturaleza de las relaciones, el ámbito de su desenvolvimiento y demás circunstancias concurrentes, llegar a la conclusión fáctica correspondiente, y esta Sala coincide con la Juez a quo porque aunque existe una firma ilegible en el informe de servicio, la emisión de éste por tercera empresa y la ausencia de actos posteriores nos llevan a coincidir con la Juez a quo.

SEXTO.-

La recurrente, en el tercer motivo del recurso, bajo el epígrafe de "contrato de obra en la tienda de Zarandona" ha alegado en síntesis que: al respecto la actora reclamó en su escrito de demanda el importe total de 12.580,27 €., de los cuales la demandada únicamente se opone al pago de 3.889,87 €., relativo a la retención de obra del 5% que consta en la factura n° 90800128, de fecha 30 de enero de 2009 (documento 49 de la demanda), en la medida en que con ello la actora pretende cobrar un precio final de obra superior al pactado en el contrato, que nunca ha sido autorizado, pues comprobamos que se trata de un contrato "llave en mano" lo que supone un precio fijo sobre la obra terminada, incluyendo suministros de materiales necesarios para la ejecución de la totalidad de ella, obstante todo ello, la actora pretende cobrar un precio final superior al estipulado en el contrato, que por otro lado ni ella misma se aclara cuál es a la vista del documento 48 de la demanda, así en la factura nº 8080000968, de 31 de octubre de 2010, consta que el "total a origen" asciende a 77.526 €., mientras que según el presupuesto final creado de forma unilateral por Germanías, el precio final será de 77.003,4 €., este aumento de precio parece que se debe a que Germanías ha incluido de forma unilateral y sin previo consentimiento de mi mandante, una partida nueva en el apartado 4 relativo a la Climatización, mi mandante no autorizó la adquisición de una máquina nueva de aire acondicionado, de hecho. no consta ningún e-mail por parte de la demandada que así se solicitara, en el acta de reunión en que así se decidiera, ni siquiera consta un presupuesto firmado al respecto, como estaba previsto en el contrato, o una factura que acredite el importe que se añadió en el precio final, por lo tanto, habiéndose acreditado que no hubo ningún presupuesto que ampliara la obra o la modifican, no es posible que la parte actora modifique unilateralmente el precio final de la obra, sin embargo, la Juzgadora vuelve a realizar un acto de fe a favor de la demandante y vuelve a dar por bueno un dato cuya veracidad no ha sido acreditada.

SEPTIMO.-

Examinado este motivo del recurso debe atenderse a que la demandante respecto a la obra ejecutada en la tienda "aire " (Zarandona), en el hecho cuarto hizo constar que se contrató la reforma de esa tienda por un importe de 73.943,51 €., cuyo contrato se aportó junto a la demanda (folios 29 a 34), pactándose un precio de 73.943,51 €., comprensivo de los siguientes trabajos: suministro y transporte de materiales, prestación de mano de obra necesaria, maquinaria y utillaje en el desarrollo de los trabajos, materiales y de medios de seguridad, elevación de materiales, replanteos, limpieza y retirada de materiales, limpieza a fondo de la obra todos los trabajos que precisen medios especiales: compresores, martillos neumáticos, apeos, realces, estibaciones, etc.. Según la demanda este precio se aumentó por cuanto se amplió la obra al sustituirse el aparato de aire acondicionado, ascendiendo a la suma total de 77.526 €., acompañándose certificado final de obra (folios 83 a 86). La Sentencia estimó la pretensión de la actora en la medida que declaró acreditado que se instaló un aire nuevo y por tanto que se hizo un trabajo no presupuestado. Esta Sala debe coincidir con la Juez a quo pues desde el punto de vista fáctico, además de la documental acompaña a la demanda y justificadora de los extremos apuntados en aquélla, en el acto del juicio tanto el testigo don Gregorio como el director técnico de la obra reconocieron la compra de la nueva maquina, en vez de la sustitución de la otra y lo que ello implicó. Conclusión que excluye la alegación jurídica del apelante pues conforme el contrato estipulación sexta el precio del presupuestado comprendía los trabajos indicados, que dando fuera aquellos otros no recogidos, el que por tanto no debía incluirse en el precio de aquel sino añadido al mismo, naciendo en el demandado la obligación de su pago. Pues aunque en justificación a la invariabilidad del precio se ha referido el recurrente al contrato "llave en mano", éste (turnkey contract, en el ámbito internacional), se caracteriza porque el contratista, a cambio de un precio, se compromete a concluir una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. De manera general, sin entrar a enumerar los números matices que presenta esta modalidad contractual, en este contrato siempre están presente: el suministro de materiales y maquinaria; su transporte; la instalación y montaje; y el funcionamiento de la obra proyectada. Por su naturaleza esta modalidad implícitamente supone la especialización del contratista en la medida que se obliga a entregar un producto terminado; para ello asume la obligación de realizar todas las prestaciones necesarias, principales o accesorias de la obra. Sin embargo esta modalidad contractual no exonera al demandado del pago reclamado, por cuanto para delimitar su contenido obligacional debemos estar a lo establecido en la estipulación sexta, (como antes se ha recogido), que enumera las obligaciones que asume el contratista, y entre ellas no está recogida la sustitución del aparato de aire acondicionado que en tanto que es una obra fuera del contrato se debe clasificar de extra que incrementa el precio pactado, (articulo 1255 y 1258 del C.C .).

OCTAVO.-

La recurrente en el cuarto motivo del recuro bajo el epígrafe de "anomalías detectadas en el mantenimiento de las tiendas Franc Sarabia: error en la valoración de la prueba", ha alegado en síntesis que: se reclama a Germanias el abono de la factura emitida por la mercantil Macroclima, por importe de 1.026,59 €., (I.V.A. incluido) (documento dos de nuestro escrito de contestación), en concepto de la reparación de la instalación eléctrica de la tienda Franc Sarabia, dado el incumplimiento por la actora del contrato de mantenimiento que obra como documento uno de la demanda, no podemos mas que concluir que nuevamente la Juzgadora incurre en un nuevo defecto de valoración de la prueba, pues basta leer con detenimiento el contrato de mantenimiento que medió entre las partes (documento uno de la demanda), comprobamos que Germanias no sólo debía llevar a cabo un mantenimiento preventivo de la tienda, sino también "correctivo", en conclusión, si según como acredita la actora en los documentos 4 y 5 de la contestación a la reconvención, Germanias ya había detectado en 2007 deficiencias en el sistema eléctrico de la tienda que categorizó de deficiencias "mayores", le correspondía, en cumplimiento del contrato, su reparación.

NOVENO.-

La Juez a quo en el fundamento de derecho quinto al resolver la pretensión deducidas en la reconvención y referida a las anomalías relativas a la tienda Franc Sarabia, por un lado indicó que sobre las detectadas en la revisiones de 19 de agosto y 8 de septiembre se quedo a la espera y nunca se les dio aviso y que la anomalía reparada por el tercero, en la medida que la obligación de Germania era detectar avería y subsanar errores, no estaba incluida en las reparaciones pactadas. Si acudimos a la prueba documental comprobamos que junto con la reconvención se acompañó el acta de revisión realizada por la empresa Microclima, S.L., el 29 de junio de 2009, y el presupuesto del reparación de las anomalías detectadas (folio 138). La Sala coincide con la Juez a quo pues si acudimos al contrato de mantenimiento (folio 11 a 16), constatamos que conforme la cláusula primera el objeto del contrato es el mantenimiento de las instalaciones descritas en el anexo II , la interpretación del alcance del contrato de mantenimiento debe hacerse acudiendo a lo pactado, articulo 1258 del C.C ., y a la interpretación tanto de sus palabras, artículo 1281 del C.C ., como de la finalidad de aquél articulo 1283 del C.C .. La fijación de estos limites, parte por un lado de que conforme la cláusula 2.4 la actora no es responsable de la obsolencia de las instalaciones y por otro la naturaleza de mantenimiento obliga a distinguir las pequeñas reparaciones que se deben incluir dentro de la obligación de la actora pero en ninguna caso pueden también incluirse la resolución de todas las anomalías pues ello excede del mantenimiento y en este sentido, la revisión que efectuó Microclima S.L., lo que indica es una reparación integral de la instalación subsanando sus defectos, los que va mas allá de la obligación de mantenimiento contratada, cuyo limite de forma mas clara se observa si acudimos a la cláusula 5 de la oferta (folios 18 a 28 ), referida al mantenimiento correctivo el que solo incluye pequeñas reparaciones y se excluyen las averías importantes, definidas las que precisen medios auxiliares importantes. Ello es conforme a que la cláusula tercera en distingue entre el mantenimiento preventivo, el de mejora y el correctivo, en el que se precisa las correspondientes ordenes de trabajo; señalándose en la cláusula primera del las condiciones generales del contrato que el objeto, es el mantenimiento de las instalaciones en las condiciones en que se encuentre al aceptar el servicio.

DECIMO.-

La recurrente en el quinto motivo del recuro bajo el epígrafe de "anomalías detectadas en el mantenimiento de la tienda de Rosa Clara de Tenerife: error en la valoración de la prueba" ha alegado en síntesis que: debido a un nuevo defecto de mantenimiento por parte de la actora, se produjeron en esta tienda una serie de subidas y bajadas de tensión de tal magnitud que ocasionaron daños en un aparato de aire acondicionado, tal y como aclaró don Luis Alberto , legal representante de Microclima (minuto 7.19 de la segunda parte de la grabación), empresa que sustituyó a la actora en el mantenimiento, como consecuencia de ello, mi representada tuvo que abonarle la factura de 31 de enero de 2009 aportada como documento cuatro de la contestación a la demanda, por importe de 320,80 €., por la reparación de la máquina del aire acondicionado, hecho que también el Sr. Luis Alberto corroboró en su declaración.

UNDECIMO.-

El Juez a quo excluyó esta reclamación al concluir, en el fundamento de derecho quinto, que no coita que la actora ejecutara incorrectamente el mantenimiento del aire acondicionado no se le pueden repercutir. Y ello por cuanto la factura abonada por el demandado y emitida por microclima ( folio 141) de fecha 31 d septiembre y por importe de 320,82 €., incluye como concepto avería en tienda de Tenerife en el aire acondicionado, sin mayor precisión y el testigo don Luis Alberto , como recoge el apelante, incido que fueron debidas a subidas o bajadas de tensión. Conforme el artículo 1101 del C.C ., la prosperabilidad de la reclamación exige constatar la conducta contradictoria con la fijada en el contrato, sin que quepa subsanar esta acreditación con una alegación genérica insuficiente para este fin, pues no se ha practicado una prueba pericial que conforme a su naturaleza (articulo 335 de la L.E.C .), permita fijar ese acto negligente o ese incumplimiento que devino la alteración en la tensión que genero el fallo del aparato del aire acondicionado. Por ello la cuestión a juicio de esta Sala ha quedado huerfana de suficiente prueba, pues faltando la anterior acreditación la causalidad entre la avería y la responsabilidad de la demandante, no ha quedado fijada , carga probatoria que recaía sobre el reconviniente (artículo 217 de la L.E.C .). Además la actrora acreditó que ese mantenimiento era realizado por la Empresa Montajes Eléctricos de Tenerife y esta empresa según los albaranes aportados (folios 217 y 218) realizó el programa de mantenimiento y con fecha de 12 de diciembre de 2008, recogió una serie de defectos cuya reparación, a juicio de la demandante no estaban incluidos en el contrato, sin que conste que la demandada diese orden alguna de trabajo conociendo las anomalías. Por consiguiente, se rompe cualquier criterio de causalidad adecuada para que la avería posterior pueda imputarse a la actora, si la demandada era conocedora de esas deficiencias. Por otra parte la Sala, (como antes se ha apuntado), echa de menos un informe pericial que permita técnicamente determinar que esa avería del aire acondicionado devino de alguna de las operaciones de mantenimiento, concretándola técnicamente. Su ausencia implica la falta de los requisitos para la responsabilidad contractual de la actora (articulo 1101 y 1106 del C.C .).

DUODECIMO.-

La recurrente en el sexto motivo del recuro bajo el epígrafe de "penalización por retraso en la entrega de la obra de Zarandona: error en la valoración de la prueba", ha alegado en síntesis que: en la demanda reconvencional sobre esa obra se reclamaron dos cosas: a) La aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato de obra, dado que este contrato se firmó el 4 de junio de 2008 , el plazo previsto para la entrega de la obra era el 8 de agosto de ese mismo año, como ha quedo sobradamente reconocido por todas las partes intervinientes en los distintos interrogatorios en el acto del juicio, tal y como acredita el certificado final de obra, la tienda fue finalizada, aun con reservas, el 20 de diciembre de 2008, es decir, 134 días más tarde de lo previsto, con los consiguientes perjuicios ocasionados, pues tuvo que retrasar cuatro meses la apertura al público de la tienda, la declaración del Sr. Fausto fue muy rotunda a la hora de responder por qué no certificó el final de obra el 8 de agosto de 2008 porque no estaban terminadas las obras, ya que había una serie de deficiencias, en temas de seguridad, tampoco es cierto que la demandada no se quejara de los retrasos en la obra hasta enero 2009, asimismo consta que dicho retraso es totalmente atribuible a la actora; y b) la legalización del aire acondicionado, se reclama el importe de 230 €., (I.V.A. no incluido), relativo a la cantidad que abonó a Frigar Murcia (documento 11 de la contestación a la demanda), por legalizar el aparato de aire acondicionado de la tienda, cuando era la contraria la obligada a ello pues precisamente en el presupuesto de 21 de mayo de 2008, anejo al contrato de obra (documento 5 de la contestación a la demanda), que se encuentra expresamente aceptado por la actora, se prevé en el capítulo 10 lo siguiente: 10. sustitución máquina tienda Murcia; y 10,1 partida para cumplimiento de legislación en materia de seguridad y salud.

DECIMO TERCERO.-

La resolución de este motivo del recurso obliga distinguir:

a.- Respeto a la penalización por el retraso en la terminación de la obra, debe partirse de que conforme el contrato firmado entre las partes de 4 de julio de 2008 (folios 29 a 35), el plazo de duración de la obra seria de 65 días, acompañándose una planificación de ella (folio 152), que preveía su terminación en el mes de agosto, y el certificado de fin de obra se emitió con fecha de 20 de diciembre de 2008, (folio 159) que según declaró en el acto del juicio, don Fausto en la fecha pactada la obra no estaba terminada ya que había una serie de deficiencias. El simple computo de los plazos nos hace observar la existencia de demora; sin embargo, este extremo debe completarse con la declaración de don Gregorio sobre que la obra estaba terminada en el mes de agosto y que estaba pendientes capítulos de ornato y además que se solicitaron extras de mobiliarios y algunas otras modificaciones a la obra, y aunque este testigo está vinculado a la actora sus manifestaciones han venido corroboradas por los e-mails remitidos entre las partes el 8 de octubre de 2008 (folio 221), la relación de deficiencias de la obra (folio 222) y las sucesivas comunicaciones entre ellos (folios 224 y siguientes). El análisis conjunto de esta documental nos obliga a coincidir con la Juez a quo por cuanto conforme el contrato, estipulación tercera, si bien existió retraso en la terminación, la realización de extra y las incidencias con los boletines eléctricos excluyen la aplicación sin mas de la cláusula penal ya que la misma exige que las "causas sean imputables al contratista", recayendo sobre el reconviniente haber concretado la imputabilidad del la actora la que no nace por el retraso si han existido modificaciones en la obra.

b.- Se opone el recurrente exigiendo el pago de la cantidad nacida por la legalización del aire acondicionado, en la suma de 266,80 €., (I.V.A. incluido), la divergencia nace de que la actora considero que el capitulo no estaba incluido en los trabajos a realizar y que el demandado si. Para resolver esta divergencia si acudimos al contrato de 4 de julio de 2008, en aquel no se incluyó este trabajo es mas tanto en el anexo acompañado al mismo como en la certificación final, si bien el apartado 10 se refiere a la sustitución del maquinaria de aire Murcia, no se recoge partida alguna económica para su legalización, a pesar de lo minucioso de ambos documentos. Partiendo de estos elementos la pretensión del recurrente en este punto no puede prosperar.

DECIMO CUARTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Maria del Carmen Navarro Ballester, en nombre y representación de la mercantil EB Retails, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia, el día 28 de febrero de 2011, en el juicio Ordinario seguido con el número 1828/2009.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.