Sentencia Civil Nº 576/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 374/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-08/000768

A.p.ordinario L2 374/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº2 (Balmaseda)

Autos de Pro.ordinario L2 237/08

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Recurrente: Francisca y Julia

Procurador/a: FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA y FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA

Recurrido: CARPINTERIA JAVIER AMEZAGA SL , Alfonso y HERECIA YACENTE DE Saturnino

Procurador/a: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI, OIHANA PEREZ VALCARCEL y OIHANA PEREZ VALCARCEL

SENTENCIA Nº 576/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a veintinueve de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 234/08 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Balmaseda y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Francisca y D.ª Julia , representadas por el procurador Sr. Francisco de Borja Fernández Lecuona y defendidas por el letrado Sr. Juan Maria Mendizabal Goirigolzarri, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación CARPINTERIA JAVIER AMEZAGA S.L. , representada por el procurador Sr. José Antonio Hernández Uribarri y defendida por el letrado Sr. Jon Esesumaga Arrola y D.ª Alfonso y HERENCIA YACENTE DE Saturnino , representadas por la procuradora Sra. Oihana Pérez Valcarcel y defendidas por el letrado Sr. Iker Marcos Angulo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de febrero de 2011 , aclarada por auto de fecha 22 de febrero de 2011.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de febrero de 2011 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Don Carlos Manuel Martínez Rivero en nombre y representación de Doña Francisca y Doña Julia frente a Doña Alfonso , la herencia yacente de Don Saturnino y Carpintería Javier Amezaga S.L., condenando en costas a la parte actora."

Sentencia aclarada por Auto de fecha 22 de febrero de 2011 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Se estima la petición formulada por Alfonso de RECTIFICAR LA SENTENCIA en el presente procedimiento con fecha de 07/02/211, en el sentido que se indica: que se proceda a la aclaración y rectificación del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: Existen por todo ello contradicciones en la parte demandante en cuanto a cuál era la extensión de los aleros, por lo que NO puede tenerse por probado cual era el estado anterior de los mismos, en aras a determinar en qué se han modificado, si es que se han modificado."

Incorpórese esta resolución al libro de setnencia y llévese testimonio a los autos principales."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 374/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandantes en la instancia, Dª Francisca y Dª Julia se muestran disconformes con la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Balmaseda que desestimó la demanda promovida contra D. Saturnino (luego sustituido procesalmente por su herencia yacente al haberse producido su fallecimiento en el transcurso del litigio), contra Dª Alfonso y contra la mercantil Carpintería Javier Amézaga, S.L.; solicitan que se estime su pretensión en los términos del suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, procede aclarar que, en contra de lo que se señala en la sentencia de primera instancia y que luego se reproduce en el escrito de interposición del recurso de apelación, las hermanas Julia Francisca no ejercitaron acción confesoria de servidumbre alguna; como consta en el encabezamiento y suplico del escrito de demanda en relación a su fundamentación jurídica, se ejercitó acción negatoria de servidumbre relacionada con una obligación de hacer (retranqueo de los aleros del tejado al estado anterior a la ejecución de las obras de reforma del tejado) y acción de responsabilidad por culpa extracontractual (daños en el cobertizo anexo); la relación jurídico-procesal quedó constituida en tales términos una vez producido el emplazamiento de los demandados; el letrado de las demandantes aludió en la audiencia previa a la presentación de un escrito con fecha 11 de Septiembre del 2008, antes de que se produjera tal emplazamiento, en el que pretendía aclarar y ampliar su demanda respecto del retranqueo del nuevo tejado en la zona sobre el "vaciado" solicitando una confesoria de servidumbre en su condición de titular del predio dominante en relación al tramo de alero existente sobre el "vaciado"; pero el referido escrito no consta en autos, por mucho que se hayan examinado los mismos; lo que se pone de manifiesto para clarificar cuales han sido las cuestiones objeto de debate aunque, realmente, la decisión final en sentido desestimatorio (incluso respecto a la acción confesoria eventualmente interpuesta) hubiera sido idéntica.

TERCERO.- El pleito trae causa de la decisión adoptada por D. Saturnino y su esposa Dª Alfonso , a la sazón titulares del caserío sito en en nº NUM000 del BARRIO000 , Vizcaya, de llevar a cabo la reparación completa del tejado de dicho inmueble, obras que se iniciaron bajo la correspondiente licencia municipal el 12 de Noviembre de 2007 y finalizaron antes de concluir ese año; las demandantes y aquí recurrentes Sras. Julia Francisca son propietarias de un hueco o vaciado abierto al exterior sito en la planta alta del referido inmueble (al parecer destinado a almacenar trigo, hierba o productos similares) y de un cobertizo para el ganado adosado sobre el viento sur del Caserío; siendo también propietarias del terreno colindante al mismo y hasta su fachada por los vientos Norte, Oeste y Sur (no por el Este donde se encuentra la entrada principal de la casa con su antuzano que pertenece a los dueños de la misma); así se estableció mediante sentencia firme dictada con anterioridad por el juzgado de Balmaseda en pleito que enfrentó a las mismas partes.

En la demanda se afirmaba fundamentalmente dos cosas, que daban pié a las respectivas acciones ejercitadas: una, que como consecuencia de las obras de rehabilitación del tejado, se había extendido el vuelo de los aleros al doble de la superficie que los mismos tenían con anterioridad, salvo en la zona del "vaciado" en la que, por el contrario, se había retranqueado en cierta medida; otra, que en el transcurso de las referidas obras se habían producido precipitaciones de objetos sobre el tejado del cobertizo adosado por el lado Sur causando daños que se tasaron pericialmente.

La variación de la superficie de los aleros suponía, en criterio de las actoras, una afectación o carga real a los terrenos colindantes, en la medida que la mayor extensión de los aleros hacia el exterior afectaba al vuelo de los terrenos propiedad de las Sras. Julia Francisca ; en sentido inverso, que el retranqueo del alero en la zona sobre el vaciado, afectaba también a este al incidir ahora en mayor medida sobre él la lluvia y demás elementos metereológicos; por ello, solicitaban de los demandados Sres. Saturnino y Alfonso como obligación de hacer la reposición de los aleros del tejado a su estado anterior.

En cuanto a los objetos caídos sobre el techo del cobertizo, solicitaban de los mismos demandados y de "Carpintería Javier Amézaga, S.L." como mercantil que llevó a cabo la rehabilitación del tejado, la condena a la reparación de los daños causados.

CUARTO.- El recurso de apelación debe de ser desestimado.

En lo que se refiere al tema de los aleros, compartimos de entrada el criterio de la juzgadora de instancia de que no se ha acreditado de forma terminante que su proyección actual al exterior, desde la vertical de las fachadas, sea superior (o inferior en la zona sobre el vaciado) a la que tenía antes de la ejecución de las obras; se han aportado a autos multitud de fotos, unas obtenidas antes y otras después de la rehabilitación del tejado y lo único que se constata es la evidente mejora de la calidad de los aleros y del resto del tejado pero no, de forma clara, que aquellos sobresalgan en superficie distinta a como lo hacían antes; en cuanto a planos relativos a ese particular, son discrepantes los redactados a instancia de las actoras (arquitecto Sr. Anselmo ) que los diseñados a petición de los demandados (topógrafo Sr. Leopoldo ); con la particularidad que el primero se basa, para establecer la comparación, en un antiguo informe pericial redactado por el arquitecto técnico Sr. Nicolas para surtir su efecto en el pleito anterior sobre declaración de dominio, lo que hacía innecesario por completo referirse a la superficie de los aleros, cuestión que por tanto quedó en dicho informe absolutamente indeterminada; lo que implica que no sea premisa fiable para las conclusiones que, insistimos, por remisión a dicho informe obtiene en el suyo el arquitecto Sr. Anselmo .

Asimismo, las manifestaciones de las Sras. Francisca Julia sobre la superficie de los aleros hacia el exterior, antes y después de las obras, han sido diferentes en cuanto a centímetros y, además de forma notable, en las oportunidades que han tenido para referirse a este tema; ello hace desconfiar de que sea verdad el incremento de superficie que defienden en este pleito.

Con independencia de todo lo anterior y yendo al núcleo de la acción que se ejercita que, recordemos, es una acción negatoria de servidumbre, no hay discusión entre las partes que el caserío contaba con aleros evacuadores de agua sobre los terrenos colindantes desde que se construyó en el siglo XIX; por tanto, la servidumbre de vertiente regulada en el artº 587 del Código Civil estaba constituída desde entonces y, al tratarse de una servidumbre continua y aparente conforme al artº 532 del mismo texto ha sido adquirida por el predio dominante, el caserío de los demandados, por prescripción de veinte años según dispone el artº 537 del Código Civil .

En su consecuencia, la acción negatoria de servidumbre, fundamentada tan solo en una eventual diferencia en la proyección de los aleros hacia el exterior, nunca podría prosperar en la medida que aún en ese supuesto, insistimos, no acreditado, se perpetúa y mantiene la razón de ser de la carga real de que se trata, que es la evacuación del agua de lluvia sobre el predio sirviente, en la misma forma que ha venido sucediendo desde que el caserío de los demandados se construyó; sin que, por añadidura, la eventual mayor superficie de los aleros tras la ejecución de las obras, escasa en cualquier caso respecto de la que tenían antes como demuestran objetivamente la comparativa entre las fotografías aportadas, impidan a la recurrentes el uso y disposición de los terrenos de su propiedad que colindan al caserío en la misma forma que lo hacían con anterioridad a las obras, apreciación que es extensiva a la zona del vaciado; pues, incluso en el caso que pretendan construir en sus terrenos, la normativa civil y administrativa sobre la obligada separación mínima entre inmuebles hace que la superficie de los aleros del caserío del Sr. Saturnino (q.e.p.d.) y de la Sra. Alfonso sería en tal supuesto un dato por completo irrelevante.

QUINTO.- Por lo que hace a la acción sobre responsabilidad por culpa extracontractual, compartimos también las conclusiones de la juzgadora de instancia.

No existe prueba concluyente de que como consecuencia directa de las obras de reparación del tejado ejecutadas por Javier Amézaga, S.L. se desprendieran objetos que dañaran el tejado del cobertizo propiedad de las hermanas Francisca Julia ; el informe emitido por el arquitecto D. Anselmo , redactado a instancia de parte, lo que implica las prevenciones correspondientes, no es en absoluto convincente sobre este extremo, una vez leído su apartado 5; se trata de un cobertizo viejo, ruinoso, que no ha sido rehabilitado posiblemente nunca y la comparativa entre las fotos de antes y de después de las obras permite obtener la impresión de que su estado era similar, con parte de sus tejas rotas y con piedras depositadas sobre el tejado a modo de sujección.

Se ha acreditado que ni tan siquiera se utilizó andamiaje que pudiera apoyarse sobre el techo del cobertizo, pues se empleó una grúa-cesta para operar directamente sobre el tejado del caserío.

En definitiva, las recurrentes no han cumplido su obligación probatoria tanto en cuanto a la existencia de daños concretos en el techo del cobertizo de su propiedad distintos a los causados por el tiempo y la metereología adversa, cuanto a la responsabilidad de los demandados en la causación de los mismos.

SEXTO.- Las anteriores consideraciones nos llevan a la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, desestimatoria de la demanda interpuesta; lo que implica la imposición de las costas de esta segunda instancia a las apelantes, de conformidad con el artº 398 LEC .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Francisca y Dª Julia contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Balmaseda en el juicio ordinario nº 237/08 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a las citadas apelantes.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.