Sentencia Civil Nº 576/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 773/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00576/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 773/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 13/06

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Muros

Deliberación el día: 02 de octubre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 576/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

BERNARDINO J. VARELA GOMEZ

En A CORUÑA, a 19 de noviembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 773/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en Juicio Ordinario núm. 13/06, sobre "Cesación de actividades molestas e insalubres y reclamación por daños y perjuicios", seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Sandra , representada por el/la Procurador/a Sr/a. González Cerviño; como APELADOS: D. Benigno , DOÑA Amelia y "RESTAURANTE A DARSENA" , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON BERNARDINO J. VARELA GOMEZ .-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 29 de abril de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Cerviño, en nombre y representación de Doña Sandra , contra D. Benigno , Doña Amelia y el restaurante "Dársena" sito en el número 11 de la Avenida Castelao deMuros, representados por el Procurador Sr. Fernández Lestón: debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas, imponiendo las costas causadas en este juicio a la parte actora "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 29 de abril de 2011, dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de MUROS , en los presentes autos de juicio ordinario nº 13-2oo6, desestimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora. Contra ella viene en apelación, interesando se revoque y se estimen todas las pretensiones allí formuladas, con costas al demandado.

SEGUNDO.- Se reclama en el presente caso la cesación de las actividades molestas, insalubres, y nocivas que supuestamente lleva a cabo la demandada en un conocido bar restaurante muradano, y al efecto se invoca el uso indebido de elementos comunes, a la vez que se reclaman daños y perjuicios, todo ello al amparo del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), y del correspondiente Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1961, más concretamente de su art. 3 , que califica como molestas las actividades que constituyan incomodidad por los ruidos, vibraciones, humos, gases, olores...o sustancias que eliminen, y también insalubres las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar... perjudiciales para la salud.

TERCERO.- En relación con ello, la actora denuncia primeramente la utilización por los demandados del tiro de ventilación forzada de los cuartos de baño para la salida de humos de la parrilla del bar, y la sentencia considerada probado que sufre perjuicios por la entrada en su vivienda de carbonilla, y posiblemente de grasa, a través del tubo de ventilación del baño de la planta segunda, constando probado igualmente que se producen fisuras y exceso de calor en las paredes y azulejos del piso segundo. Así se deduce de los informes periciales que obran en autos, de dos arquitectos, y del testigo aparejador, los cuales coincidieron en señalar la existencia de cenizas y suciedad en el cuarto de baño del piso de la segunda planta del edificio propiedad de la actora.

Dice la sentencia que los peritos discrepan sobre la causa y sobre quien resulta responsable de estas molestias, pero es claro que la causa no puede ser otra que los gases procedentes de la parrilla del restaurante sito en el piso de abajo, que salen por el conducto de ventilación del baño, y entran por las rejillas de ventilación del segundo piso.

Así lo asevera la arquitecta que elaboró el informe pericial que con la demanda se acompañó, folios 154 y ss., dotado de documentos fotográficos, y que igualmente ratificó en su declaración en el acto de la vista, al folio 574, en el sentido de que las paredes estaban muy calientes al tacto, que se comunican con la parte de abajo, que vió las fisuras en paredes y baños, las rejillas sucias y la caída de azulejos, y que no hay ninguna chimenea para salida de humos propios de la cocina del restaurante.

Todo esto se deduce también de la declaración como testigo perito del arquitecto Sr. Jesús , consta en el acta del juicio, al folio 572 y 3, donde se refiere el informe que redactó en 1998 sobre las deficiencias de la obra, en el que constataba ya que la ventilación de los baños se usaba como salida de humos del restaurante, pareciéndole que compartían las ventilaciones, siendo necesario una ventilación independiente para cada una de las salidas, tal como constaba en el proyecto, que separaba el tiro de la chimenea de la ventilación de los baños, aislando a fuego cada uno de los conductos que proceden de la hostelería, y siendo esta la causa por la que no firmó finalmente la dirección de la obra del local, ya que no se le permitió ver las obras, ni llevar a cabo ningún tipo de dirección sobre la zona de actividad. Consta igualmente en otros antecedentes documentales del asunto, que obran unidos a autos, que se echa de menos un aislamiento a fuego de la parrilla, en función de esa nueva actividad de restaurante, no contemplada inicialmente en el proyecto básico de ejecución y rehabilitación del edificio por él redactado.

En ellos se puede comprobar que el piso donde hoy está el comedor era en aquél momento una vivienda, y así figura en el Registro de la Propiedad y en la escritura de obra nueva, según declaración de la perito en el acto de la vista, folio 574.

Igualmente el arquitecto y el aparejador, que declaró como testigo, y fue responsable de las obras que se llevaron a cabo en el bajo, coincidieron en que en el citado proyecto se contemplaban dos salidas diversas, una de humos y otra de ventilación de los aseos, que no existen ahora, a pesar de las afirmaciones del segundo en el acto de la vista, en el sentido de que la causa de los perjuicios es que las dos salidas confluyen en un mismo sombrerete o tejadillo, ejecutado por la actora.

Así es puesto que también la perito Sra. Montserrat confirma en su informe que la salida de humos del restaurante y los conductos de ventilación del baño comparten espacio, además de la caperuza de la chimenea, no teniendo todas las chimeneas del edificio más que un remate de ventilación, y no uno adecuado para la salida de humos, debiendo ser ésta independiente y estar aislada, y no es así siendo todos los conductos de ventilación, no habiendo ninguno adaptado para gases.

De todo ello resulta acreditado, en contra de lo que declara la sentencia apelada, que las molestias, la insalubridad, y el daño apreciado en la vivienda de la actora son consecuencia de la conducta de los demandados, que no han previsto la salida adecuada o acondicionada especialmente para los humos y gases de la parrilla del restaurante, una salida específica, aprovechando para ello la de ventilación de los cuartos de baño, por todo lo cual debió de ser estimada la demanda en este punto.

CUARTO.- En segundo lugar, se acusaba por la actora la colocacióndeinstalaciones eléctricas y tuberías de agua ocupando zonas comunes y atravesando la medianera de la edificación sin permiso, aprovechando para ello el falso techo del portal de entrada del edificio litigioso.

Las pruebas practicadas en este caso vuelven a arrojar resultados concluyentes, en contra de la interpretación que la sentencia de instancia ha hecho de ellas. Así la existencia de dichas instalaciones o conducciones de agua y electricidad en el techo del portal, es puesta de manifiesto por la perito Doña. Montserrat en el acto de la vista, lo mismo que en su informe pericial, al folio 168, donde se pueden ver en fotografía ambas tuberías totalmente juntas, una encima de la otra, y también se menciona como la superficie del portal de entrada ha disminuido considerablemente, y que ambas instalaciones están demasiado próximas, con el consiguiente peligro, porque la humedad que se desprende de las tuberías puede afectar a las conducciones eléctricas (folio 169 de los autos).

El perito arquitecto manifestó también que se han instalado sin autorización contadores, pasos de acometida de instalaciones eléctricas y tuberías de agua que invaden el portal, pasan por su techo, atraviesan la medianera y van al edificio colindante, propiedad también de los demandados, ocupando asi zonas comunes para uso privativo, y provocando humedades y por lo tanto riesgo en esas zonas eléctricas.

Puesto que estamos aquí ante una actividad de carácter no ya molesto, sino nociva y peligrosa, al menos potencialmente, y que se lleva a cabo sin autorización de la otra co-propietaria es obligado estimar también esta petición.

QUINTO.- En cuanto a la contaminación acústica, losruidos denunciados también por la actora, que se derivarían de la actividad del comedor del restaurante ubicado en la primera planta del edificio, también perteneciente a los demandados, se dice afectarían a la planta segunda donde como se ha dicho tiene su vivienda la actora.

Al respecto, las periciales practicadas son, como dicen la sentencia, contradictorias, pero sólo en parte. Primeramente, el informe emitido por la entidad "Norcontrol", obra al folio 330 y ss., que ha hecho una medición en el interior del bajo y primero, y comprobado el aislamiento acústico de los elementos estructurales, pero reconoce que no ha accedido al piso segundo, ni ha medido más que el ruido aéreo, llegando a la conclusión de que el nivel sonoro en el interior del local es de 85 decibelios, superior al límite que fijan usualmente por las ordenanzas municipales. Sin embargo, como ésta norma no existe en Muros, se concluye que cumple con las exigencias medioambientales de la Ley 7-1991 de Galicia, fijado en 75 decibelios.

Por su parte la arquitecta Doña. Montserrat se remite en su informe, folio 162 de autos, a una medición efectuada por el ingeniero Sr. Severiano , en el mes de agosto de 2001, que es cuando existe sin duda más ruido, pues es cuando más actividad se desarrolla en el local, tomada además desde el interior de la vivienda, y en la que se alcanzan valores superiores a los permitidos, de 93,4 decibelios, y destaca en su declaración durante la vista que la anterior empresa no llegó a entender superados los límites de contaminación acústica fijados por no tener en cuenta más que el ruido aéreo.

Este segundo informe parece en suma más digno de credibilidad y más fiable que el anterior, si tenemos en cuenta lo expresado por el arquitecto sobre la falta de aislamiento acústico derivado del destino a vivienda inicial de dicho piso, y en el sentido de que es necesario un aislamiento específico, y en todo caso superior al existente, para el desarrollo de la actividad de comedor de un restaurante, que es sin duda actividad molesta en sí misma considerada, aislamiento a mayores, además del que meramente proporciona el elemento constructivo, todo ello en su declaración, al folio 573 de los autos.

Y hay que tener en cuenta también que la medición de la primera pericial citada es incompleta, y le falta además el detalle del momento del año en que es tomada la segunda medición, siendo irrelevante que haya momentos del día o del año en que haya menos contaminación acústica, esa de agosto es la que hay que tomar como referencia, el momento álgido en el que se producen mayor número de afluencia de personas al local, y provocan el inevitable y lógico ruido con las mesas, sillas, sus conversaciones, o sus expansiones festivas.

Por todo ello entendemos que debió de estimarse también esta petición, y procede ahora revocar la sentencia también en este punto.

SEXTO.- Por el contrario, no ha resultado probado según la sentencia de instancia, la proyección desde la cocina colindante de aire viciado hacia el interior de la vivienda a partir del tiro de ventilación, al cual ni el informe inicial de la actora hace referencia, ni ninguna otra prueba se ha practicado en tal sentido, razón por las cuales se desestimó esta petición, y procede la confirmación de la sentencia en este punto.

Estimamos igualmente que no procede la solicitada privacióndelderechodeuso , ya que no se ha justificado dicha sanción, ni jurídica ni fácticamente, más allá de su mera alegación formularia, hasta el punto de que no se cuantifica tampoco en qué medida se pide, ya que puede alcanzar hasta los tres años de duración, y se reserva además en la LPH para los casos graves, por lo que no se entiende justificada en este caso, existiendo un establecimiento comercial del que seguramente encuentran su medio de vida no solo los demandados, sino otros trabajadores.

Lo mismo sucede en este caso con la petición de abono de daños y perjuicios, ya que ninguna cantidad se ha pedido en tal concepto, ni se ha acreditado la existencia de unos concretos daños derivados del comportamiento del demandado, ni mucho menos de su cuantía.

SEPTIMO.- Insiste frente a todo ello la apelante en la falta de legitimación activa, pues dice no haber acreditado la actora en ningún momento su condición de presidenta de la comunidad de propietarios, razón por la cual carecería de ella al amparo del art 7 LPH , para pedir la cesación de las actividades molestas insalubres y nocivas, invocando el uso de elementos comunes.

Sin embargo, no se acredita que tal comunidad exista como tal formalmente constituida, de manera que en su ausencia cualquier propietario o incluso ocupante hay que entender que podría reaccionar contra una situación como la que aquí se denuncia, dado que la legitimación viene dada en este tipo de casos por la existencia del perjuicio para el que lo sufre, con independencia de la existencia de titularidad dominical, y de dicha comunidad, e incluso con independencia y sin necesidad de ampararse en la Ley de Propiedad Horizontal, pudiendo hacerlo de acuerdo con las normas generales del Código Civil.

Igual suerte desestimatoria han de correr las alegaciones sobre que la vivienda de la actora haya sido construida ilegalmente, que poco o nada tienen que ver con el objeto del presente proceso. Lo mismo que el que en algún momento de las obras la demandante hubiera participado en la construcción de todo el edificio, lo cual, aún de ser cierto, en nada eximiría al actual propietario de su responsabilidad sobre los gases y el ruido que no se acondicionan adecuadamente para que su negocio pueda funcionar de manera que no impida el disfrute en condiciones normales de la vivienda situada encima.

COSTAS: En suma, de las pruebas practicadas no se han deducido las consecuencias debidas, y en consecuencia se ha aplicado erróneamente los arts. 7 y 9 LPH , no habiendo los demandados actuado conforme demandan aquéllos preceptos, ni adecuado las instalaciones de su negocio a las exigencias que se derivan de las disposiciones legales y reglamentarias sobre esta materia, causando con dicha conducta perjuicios claros a la actora con los gases, las instalaciones, y el ruido que se derivan de su actividad comercial, por lo que era obligado estimar parcialmente la demanda, sin imponer por lo tanto las costas, de conformidad con lo que establece el art. 394.2 LEC , y procede ahora estimar el presente recurso, también sin hacer condena en las costas de esta segunda instancia, de acuerdo con el art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto en las presentes actuaciones, y en consecuencia REVOCANDO la sentencia de 29 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de MUROS , en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada en su día, y concretamente condenando a los demandados al cese definitivo en el uso indebido de elementos comunes, así como de las actividades molestas, nocivas e insalubres que está realizando tanto en el local como en el piso de la finca, todo ello sin hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.