Sentencia Civil Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 200/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00576/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002159 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 200 /2012

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 593 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Gracia

Procurador: JOSE LUIS PINTO MARABOTTO

Contra: Conrado

Procurador: MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a once de septiembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 593/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Gracia , representada por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto.

De la otra, como apelado-demandado Don Conrado , representado por la Procuradora Doña María Fuencisla Martínez Minguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO MARABOTO en nombre y representación de Dª. Gracia , formulada contra D. Conrado representada por Dª. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la vivienda familiar sita en Madrid, sito en la calle AVENIDA000 , nº NUM000 pl. NUM001 Pt. NUM002 , 28021 Madrid., con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Dª. Gracia y de los hijos que quedan bajo su custodia.

4.- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Dª. Gracia pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relaciones con celebraciones religiosas. Los tratamientos o informes psicológicos deberán contar con el consentimiento de ambos padres. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquella decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

5.- como régimen de estancias para D. Conrado estará con sus hijos menores de edad en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto, desde las 17 horas en que deberá recogerlos en el domicilio materno hasta el domingo a las 21 horas. Igualmente estará con los niños dos días entre semana, que en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, serán lunes y miércoles, desde la salida del centro escolar, hasta las 21 horas, en que deberá reintegrarlos en el domicilio materno, después de la cena.

En cuanto a los periodos vacacionales, los niños pasarán con cada uno de sus progenitores, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, y Navidad.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

- VERANO:

- Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12 horas.

- NAVIDAD:

- Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Los niños pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

a) los años pares, estará con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos.

b) Los años impares, estará con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

- En cuanto a las vacaciones de SEMANA SANTA, los niños pasarán ese periodo vacacional los años pares con la madre y los impares con el padre, salvo mejor acuerdo entre éstos.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Los niños podrán pasar con cada uno de sus progenitores los respectivos días de cumpleaños de éstos ( de los padres), así como el día del padre o de la madre, con independencia del día en que cayeren, o de que si es fin de semana le corresponda al otro, debiendo en ese caso, compensar el fin de semana o cambiarlo por otro.

6.- En concepto de pensión alimenticia, D. Conrado deberá entregar a Dª. Gracia , bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 250€ mensuales para cada uno de ellos ( total 500€ al mes), que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiendo efectuarse la primera actualización el 1 de enero de 2011.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,.siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. A principios de cada curso escolar, ambos padres deberán decidir de mutuo acuerdo las actividades extraescolares que vayan a realizar sus hijos, para asumir el gasto al 50%. Deberán dejar constancia documental de tal acuerdo.

7.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª. Gracia .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

Con fecha 3 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE COMPLETA la sentencia, en el sentido de que en el apartado 3 del fallo hay que añadir " Ambos cónyuges abonarán por mitad las cargas que pesen sobre la propiedad del domicilio familiar, siendo de cuenta del usuario los gastos de suministros y comunidad ordinaria de propietarios."

SE RECTIFICA el apartado 6 del fallo, en el sentido que donde dice " debiendo efectuarse la primera actualización el 1 de enero de 2011" debe decir " debiendo efectuarse la primera actualización el 1 de enero de 2012."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Gracia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Conrado y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 450 euros de alimentos para cada uno de los hijos y 500 euros de pensión compensatoria y alega entre otras razones que ha quedado acreditado que los gastos de la familia eran de 1734 euros y explica que el matrimonio lleva viviendo desde el año 2000 y no desde el año 2007 .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte Don Conrado pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que la Sra. Gracia debe sufragarse con cargo a sus propios ingresos todos sus gastos de alimentación , vivienda , vestido y cualesquiera otro y destaca que el matrimonio tuvo una breve duración significando que la interesada tiene un nuevo empleo.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la pensión de alimentos de los hijos comunes de 11 y 5 años de edad al haber nacido el NUM004 de 2000 y NUM005 de 2007.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho la cuantía establecida si tenemos en cuenta el resultado de la prueba practicada en la primera instancia valorado todo ello conforme a las previsiones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .., en tanto en cuento el ahora recurrido dijo en el interrogatorio practicado en el acto de la vista oral que percibía unos 700 euros lo que ciertamente no puede ser admitido de forma taxativa si tenemos en cuenta el nivel de gastos que asume, cifrados - entre otros- en el pago de los alimentos y en el abono de la mitad de la hipoteca - estipulada en torno a los 900 euros al mes - y cargas establecidas en la sentencia , ya por sí solo supera y con exceso el importe de lo que dice ganar, siendo los datos fiscales del año 2008 de unos ingresos o rendimiento neto de 21.309,74 euros, debiendo entender que a ello han de añadirse la cobertura de sus necesidades vitales. .

Dicho lo cual, es lo cierto que es necesario poner dicha situación en relación con los gastos acreditados de los hijos comunes cuyas necesidades no son ciertamente elevadas teniendo en cuenta que los mismos acuden a un colegio público y se aportan documentos concernientes a las clases de danza de un hijo , cifrando la propia interesada en el escrito rector del procedimiento el coste de comedor de colegio en 71,67 euros al mes y el del conservatorio en 17 euros mensuales.

De esta forma valorando en su conjunto ambas variables la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio de la Juzgadora de la primera instancia si tenemos en cuenta que la ahora recurrente también cuenta con ingresos como a continuación se examinará todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria .

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora recurrente cuenta con 39 años de edad como nacida el NUM003 de 1973 habiendo contraído matrimonio el 19 de junio de 2008 si bien es cierto, ambos interesados coinciden al manifestar que convivieron con anterioridad al momento de contraer matrimonio si bien discrepan en el período y tiempo de la etapa prematrimonial.

Sea como fuera dicho dato carece de relevancia a los efectos que nos ocupan que no son sino determinar la existencia de desequilibrio económico derivado del cese de dicha convivencia y de la separación matrimonial lo que ciertamente no puede tener favorable acogida estimatoria si tenemos en cuenta que la ahora apelante ha desarrollado una actividad laboral durante los períodos , previos , durante y posteriores al matrimonio según es de ver la extensa hoja de su vida laboral en la que se suceden prácticamente sin solución de continuidad períodos de alta y baja en la TGSS, con las percepciones de las prestaciones de desempleo para los períodos de interregno, lo que impide considerar que dicha situación desfavorable obedezca a la ruptura de la convivencia matrimonial y no como es el caso a los avatares propios de su trayectoria laboral inserta en un mercado de trabajo caracterizado por las notas de inseguridad y precariedad en el empleo, siendo como es de señalar , que en el momento de iniciarse el procedimiento cobraba el subsidio de desempleo todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Gracia contra la Sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2011 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 593/10, entre dicha litigante y Don Conrado , debemos confirmar y confirmamos la resolución

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.