Sentencia Civil Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 729/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00576/2012

Rollo Apelación Civil nº: 729/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a trece de septiembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 469/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 de Caravaca de la Cruz entre las partes, como actora y ahora apelante, D. Isidro (N.I.F.: NUM000 ) representado por la Procuradora Sra. Martínez Gil y dirigido por el Letrado Sr. López Aller; y como parte demandada y ahora apelada, Dña. Virtudes (N.I.F.: NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Navarro López y dirigida por la Letrada Sra. González Hernández. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 5 de marzo de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Dª Maravillas Martínez Gil, en representación de D. Isidro , contra Dª Virtudes , representada por el Procurador D. JUAN ESMERALDO NAVARRO LÓPEZ, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

- La reducción de la pensión de alimentos que debe abonar D. Isidro a favor de sus hijos menores, a la cantidad de 550 euros mensuales por cada uno de los hijos menores, con las actualizaciones correspondientes conforme al IPC.

- Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de junio de 2010 ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba y solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso y aportó determinados documentos.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 729/12. Por Auto de fecha 9 de julio de 2012 se desestimó la petición de prueba del recurrente y se admitió la propuesta por la apelada, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por el actor D. Isidro contra la demandada Dña. Virtudes tendente a la modificación de las medidas de pensión de alimentos por importe de 2.000 € para ambos hijos y atribución de la guarda y custodia de los mismos en favor de la Sra. Virtudes , acordadas en la Sentencia de divorcio de fecha 28 de junio de 2010 , por entender concurrente una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron su adopción.

La sentencia de instancia estima en parte la modificación de la medida de alimentos concretándola ahora en la cantidad de 1.100 €/mes para ambos hijos, desestimando a su vez la modificación de la medida referida a la guarda y custodia de los menores.

El Sr. Isidro muestra su disconformidad con ambos pronunciamientos judiciales e interesa su revocación en el sentido de fijar en 884 €/mes la cuantía de la pensión de alimentos para ambos hijos, e interesando el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida o, en su caso, la ampliación del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta fase de apelación, hemos de tener en cuenta, como en reiteradas sentencias de este Tribunal hemos manifestado, que el éxito de la acción entablada exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial, y por tanto hayan variado esencialmente, motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquella situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia, se requerirá al respecto la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente, y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez, es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Incumbe, en consecuencia, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación, los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

Y es lo cierto, que en este caso y con respecto a la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, cabe afirmar que la decisión judicial de instancia que concreta dicha pensión en la cantidad de 550 €/mes, para cada uno de los dos hijos, constituye una decisión correcta jurídicamente y ajustada y proporcional a la merma de los ingresos económicos que percibe el recurrente Sr. Isidro , derivados de su actividad profesional como médico en el Hospital Comarcal de Caravaca de la Cruz y en el Servicio 112 de Cieza. El Juzgador de instancia tiene en cuenta al respecto, la diferencia de tales ingresos conforme a los documentos de declaración de la renta del año 2010, y certificados de ingresos del año 2011, unido ello al informe médico que recomienda evitar la realización de guardias de presencia. En consecuencia y en función de esos datos, se imponía esa minoración de la cuantía de la pensión de alimentos, que en modo alguno podría ser reducida en mayor proporción como sostiene el recurrente. Y ello básicamente por cuanto, si bien sus retribuciones como médico del Hospital de Caravaca de la Cruz han experimentado una ligera merma a tenor de las medidas de ajuste económico de reducción de salarios de los funcionarios públicos, es también cierto, por otro lado, que la baja laboral que determinó por prescripción médica, evitar la realización de guardias de presencia física y que supuso lógicamente una reducción de ingresos económicos, constituye, conforme a la prueba practicada, una limitación de carácter temporal y por tanto no definitiva. En tal sentido, cabría afirmar que las nóminas incorporadas a los autos en el acto del juicio, comprensivas de la realización de guardias en los meses de septiembre y octubre de 2011, abonarían dicha temporalidad y por tanto la inviabilidad de la citada pretensión de reducir el " quantum " alimenticio a la cantidad de 884 €/mes por ambos hijos como sostiene, sin éxito, el recurrente Sr. Isidro . Téngase en cuenta, por otro lado, conforme a la prueba documental admitida en esta apelación, que la Sra. Virtudes cesó con fecha 17 de abril de 2012, en su actividad laboral como auxiliar de enfermería, encontrándose en la actualidad como demandante de empleo.

En definitiva, por tanto, procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso relativo a la medida de guarda y custodia de los menores, cuya atribución compartida pretende el Sr. Isidro , y ello por cuanto no concurren los presupuestos legales previstos al respecto, y concretamente por la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal con tal sistema de coparentalidad.

Es cierto como ya decíamos en las Sentencias de 24 de mayo y 7 de junio de 2012 , trayendo a colación las Sentencias del Tribunales Supremo de 11 de marzo , 1 de octubre de 2010 y 22 de julio de 2011 , que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales, tras la ruptura de la relación de convivencia entre los progenitores, no ha de gozar de un carácter excepcional, sino que por el contrario debe ser la norma general cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible su establecimiento atendidas la actitud y aptitud de quienes han de ejercerla.

En el caso que nos ocupa, la medida solicitada con carácter subsidiario, resultaría inviable, por cuanto la petición del progenitor Sr. Isidro no cuenta con el informe favorable del Ministerio Fiscal al respecto ( artº. 92.8 del Código Civil ).

Este Tribunal conoce los distintos planteamientos jurídicos que sobre el citado precepto se vienen realizando en distintos foros jurídicos y judiciales, en el sentido de proclamar una interpretación sistemática de la norma y no meramente literal, y que por tanto el informe del Ministerio Fiscal no resulte vinculante para el Tribunal. Se persigue que el informe desfavorable del Ministerio Fiscal no pueda impedir al Juez acordar esa guarda y custodia compartida cuando a tenor de las pruebas practicadas, resultara la más adecuada e idónea en beneficio e interés del menor.

Esta cuestión jurídica ha sido objeto en distintas ocasiones de formulación de cuestión de inconstitucionalidad sobre la que el Tribunal Constitucional todavía no se ha pronunciado.

En consecuencia, por tanto, y conforme a la normativa actualmente vigente, la pretensión del recurrente, encaminada a la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, tampoco podría encontrar acogida, al no concurrir los presupuestos legales necesarios en tal sentido.

Téngase en cuenta además, que tampoco consta acreditado hecho o dato relevante que, en su caso pudiera justificar ese pretendido cambio de custodia, valorando, por otro lado, que el actual sistema de guarda de los menores resulta adecuado y responde al interés de los mismos, conforme así se expone por el Juzgador de instancia tras el resultado de la exploración de la menor África, en los términos que constan en la sentencia apelada. Idénticos razonamientos cabría efectuar con respecto a la ampliación del régimen de visitas que se solicita, y ello dado que el actualmente existente, conforme al Convenio Regulador, responde puntualmente a ese " bonus o favor filii ", sin que conste razón justificada alguna que aconseje su ampliación, máxime cuando dicho sistema de visitas ya resulta de gran amplitud.

En definitiva, procede, en atención a lo expuesto, la desestimación del presente motivo de recurso.

CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación determina a su vez la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Martínez Gil en representación de D. Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 de Caravaca de la Cruz en el Juicio de Modificación de Medidas nº 469/11, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.