Sentencia Civil Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 734/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00576/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 734/12

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 452/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE MARÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.576

En Pontevedra a catorce de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 452/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 734/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Iván , representado por el Procurador D. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. JUAN PRIETO CERVERA-MERCADILLO, y como parte apelado-demandado: D. Paulina , no personada en esta alzada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 24 abril 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Pardo en nombre y representación de Iván contra Paulina , modificando las medidas existentes (divorcio 270/06) de manera que el padre abonará una pensión mensual de alimentos a favor de su hijo menor Jaime de 125 euros, en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC con efectos de cada 1 de Enero.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Iván , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Iván se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 452/11 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Marín, que rebajó de 210 a 125 euros el importe de alimentos que el ahora apelante debía abonar a para su hijo de 15 años de edad, lo cual estima insuficiente porque debe suspenderse dicho pago en tanto dure su situación de desempleo o al menos dejarla en 50 euros.

Argumenta a su favor que existe un error en la valoración de la prueba toda vez que cuando se fijó la pensión de 210 en su convenio regulador ganaba 900-1000 euros y en la actualidad está en el paro y ya no percibe ningún subsidio, además se ha vuelto a casar y tiene una nueva hija de su nueva pareja que nació en 2011, subsistiendo gracias a la ayuda de familiares. Es verdad, que tiene un préstamo para la adquisición de un vehículo, del que adeudan tres meses pero que las abona la familia de su nueva mujer que no tiene obligación de mantener a su hijo mayor, no guardando la reducción de la pensión la misma proporción que su pérdida de ingresos.

La parte demandada ha permanecido en rebeldía.

SEGUNDO.-Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Desde esta perspectiva, debe recordarse que el artículo 39.3 de la Constitución establece la obligación de los padres de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. En desarrollo de este precepto, el artículo 110 del Código Civil dispone que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos'.

La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente:

a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como d ice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación.

El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

TERCERO.-Como hemos indicado, fundamenta la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba.

Lo que tiene especial relevancia, a juicio de este tribunal, es la realidad de los presupuestos afirmados como base para la petición de modificación de medidas y, muy en particular, la pretendida nueva situación laboral, en la medida que este dato tiene de condicionante general en relación con otros aspectos de la pretensión actora. Nos referíamos antes a la necesidad de que la alteración de circunstancias aducidas como fundamento de la pretensión modificadora viniese impuesta, sin que en modo alguno obedeciese a actos o cambios voluntarios, decididos por el propio actor.

Debemos hacer dos consideraciones a propósito de esta exigencia. En el caso que enjuiciamos, además del nacimiento de una nueva hija, el punto de partida se sitúa en el cambio de vida laboral del demandante, concretamente, el cese en su trabajo.

En esta tesitura al Tribunal, como también el juzgador a quo, la prueba del apelante le convence, sobre la realidad de un empeoramiento de las circunstancias económicas del actor, en relación con las tenidas en cuenta en el momento en el que se determinó la prestación de alimentos porque resulta determinante para el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso el hecho del nacimiento de un nuevo hijo, habido con el actor con su nueva pareja. Como dijimos en nuestra Ss de 19 de julio de 2010 , Pnte. Ilmo. Sr. Pérez Benítez:

'La cuestión del nacimiento de un nuevo hijo por el obligado al pago de la pensión de alimentos debe ser analizada en toda su extensión, en consideración con el conjunto de circunstancias concurrentes. No cabe lugar para la duda de que tal hecho supone un incremento del nivel de gastos, que no puede soslayarse con la sola respuesta de que se trata de una situación voluntariamente querida. En el caso enjuiciado no se ha demostrado falaz la versión actora, que refiere que en el momento de la concepción la situación económica permitía la atención de ambos menores. Tampoco se puede hacer de peor condición al nuevo hijo, prescindiendo del hecho evidente de que deben atenderse sus necesidades sin discriminación alguna con respecto al resto de la descendencia de los litigantes.

Este criterio es seguido por numerosas resoluciones de órganos provinciales; a título ilustrativo conviene traer en este lugar las siguientes citas: la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección sexta, de 20 de noviembre de 2009 , afirmó, en línea con lo razonado más arriba, que'...el nacimiento de nuevos hijos después de la separación o divorcio, como consecuencia de la unión con otra persona no es en modo alguno acontecimiento irrelevante que pueda quedar minimizado o anulado por la mera excusa de la voluntariedad en el hecho sobrevenido. El hecho sí es relevante y merece ser examinado para decidir, en atención a las circunstancias de cada caso particular, si debe o no repercutir en forma de reducción de pensiones correspondientes a los hijos de una unión anterior. No se olvide que estamos ante una obligación, como la de alimentos, que es un deber primerísimo de los padres de formal reconocimiento en el art. 9.3 de la CE y cuya definición y extensión establecen los arts. 142 y ss del CC . La naturaleza de este deber -es evidente- se proclama respecto de todos los hijos, no solo los de una anterior unión matrimonial, sino también de los que sean fruto de nuevo vínculo, pues todos ellos son iguales ante la ley, sin que sea admisible reconocer a los primeros una suerte de crédito preferente. Súmese a lo dicho que el párrafo tercero del art. 145 del CC que 'cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso este será preferido a aquel...

Lo que no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello, en el enjuiciado en la citada sentencia de 5/10/2005 se advierte que 'el mero hecho de la mera convivencia con otra mujer y el nacimiento de nuevos hijos no puede ser considerado por si sola como suficiente a los efectos de extinción o modificación de la pensión, y obtener la modificación de las medidas fijadas en resolución judicial firme en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho'; pero a continuación se añade y decide que cuando 'las nuevas cargas familiares supongan para el progenitor la imposibilidad de poder soportar el mismo gasto de mantenimiento de todos ellos, dados los escasos ingresos económicos mensuales del obligado con sus hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con su progenitor, lo que puede y debe en tal supuesto ser considerado como una verdadera alteración sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , ante la imposibilidad de mantener el mismo nivel económico para todos, admitir lo contrario devendría en perjuicio de los nacidos después de la sentencia, en el caso de divorcio, ya que la pensión alimenticia a favor de los hijos debe estar en consonancia con el status económico y social de los padres, en relación a su edad, sus necesidades y gastos, cuyo destino no solo implica cubrir los relativos a la escolarización y los de vivienda, sino también los de alimentación , vestido, asistencia médica, material escolar e incluso de ocio, que deben estar en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de los padres, y su cuantía debe estar en consonancia con esa posición económica y posibilidades de poder darlos en la cuantía fijada'...

CUARTO.-Ambos hechos -nacimiento de un nuevo hijo, y desempleo sin prestación- nos llevan a considerar con la resolución a quo que efectivamente existe base suficiente para la reducción de la pensión de alimentos para el hijo menor, sucede que en caso desconocemos, porque ha permanecido en rebeldía cual es la circunstancia de la madre del hijo común en cuanto a su situación laboral, no obstante se debe tener presente que la obligación de alimentar a un hijo menor es un deber legal, del que no se puede excusar por una escasez de medios económicos, por lo que en general no son atendibles las pretensiones de suspender el pago.

Debe, pues, desestimarse su petición de suspensión del pago de la pensión alimenticia , pues considera esta Sala que esta solución solo es posible cuando el propio hijo beneficiario de la pensión está obteniendo temporalmente ingresos que le cubren todas sus necesidades, pero presumiblemente dejará de obtenerlos, debiendo quedar suspendida la obligación alimenticia paterna durante ese lapso de tiempo y no extinguida pues tras aquel periodo de obtención de ingresos, seguirá el hijo necesitado de los alimentos de sus progenitores. Pero este no es el caso de autos y es así que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos comunes debe ser proporcional a las posibilidades de los alimentistas, lo que no debe ser confundido con los ingresos periódicos o los ingresos reales, sino que debe atenderse a la capacidad de obtención de rentas de que disponga una persona, teniendo en cuenta su preparación profesional y laboral, así como su patrimonio presente y futuro.

El actor apelante se halla en estos momentos en una situación laboral difícil, pero no se ha acreditado problema físico alguno que le impida algún pequeño trabajo, sin que los difíciles momentos que pueda pasar le impidan asumir las obligaciones, y entre ellas las alimenticias para con su hijo, obligaciones inherentes a la paternidad que ostenta sobre el mismo, como obligación de mayor entidad que cualquier otra que pueda ostentar u ostente. Debe en consecuencia, establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios del hijo menor de edad a pesar de no haberse acreditado ingresos del obligado al pago, por ser la alimenticia su principal obligación para con su hijo, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con el hijo conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades del menor.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir a 100 euros mensuales la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios del hijo común, con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

En definitiva, tal como expone la resolución a quo, la actual situación económica del padre no justifica la pretensión de no pagar la pensión porque no consta que tenga incidencia suficiente en su capacidad económica para conllevar un detrimento de una aportación ya ajustada necesaria para la subsistencia del hijo menor, si bien podrá reducirse un poco más habida cuenta de la ausencia total de prestación al padre.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Iván representado por la Procuradora Dª Úrsula Pardo de Ponte contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 452/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín la debemos revocar y revocamos en el único sentido de fijar en 100 euros la pensión de alimentos a cargo del apelante sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.