Sentencia Civil Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 437/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/013719

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 437/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 696/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A. -VISESA-

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. GARAJES DIRECCION001 NUM000 DE BILBAO y C.P. DIRECCION001 NUM001 Y NUM000 Y DIRECCION002 NUM002 Y NUM003

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA EZCURRA FONTAN y MARTA EZCURRA FONTAN

Abogado/a/ Abokatua: SALVADOR SOLAS SISON y SALVADOR SOLAS SISON

S E N T E N C I A Nº 576/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 696/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao ) a instancia de VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A. -VISESA-apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE contra C.P. GARAJES DIRECCION001 NUM000 DE BILBAO y C. DIRECCION001 NUM001 Y NUM000 Y DIRECCION002 NUM002 Y NUM003 apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. MARTA EZCURRA FONTAN y defendidos por el Letrado Sr. SALVADOR SOLAS SISON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de marzo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 19 de marzo de 2012 es del tenor literal que sigue: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Marta Ezcurra Fontán , en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION001 nº NUM001 y NUM000 , de la DIRECCION002 nº NUM002 y NUM003 y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de garajes de la DIRECCION001 nº NUM000 de Bilbao , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la mercantil VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A. (VISESA), representada por el procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, al ABONO de la suma de TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS EUROS CON DIEZ CENTIMOS DE EUROS (38.800,10.-euros).

En virtud del art.1.108 Código Civil y el artículo 576 de la LEC , deberán abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Se imponen las costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4726, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de VIVIENDAD Y SUELO DE EUSKADI SA se interpuso en tiempo y forme recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 437/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de al Sala, de fecha 21 de noviembre de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Q ue en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la parte apelante que la sentencia de instancia debe ser íntegramente revocada por resultar injusta e improcedente al contener un análisis equivocado, erróneo e incompleto de la prueba practicada, por considerar que de la prueba practicada se acredita que se cumple la normativa sobre los niveles de ruido permitidos , sin que se le pueda imputar ninguna responsabilidad, entendiendo que en todo caso no se puede calificar dicho defecto como vicio ruinógeno por cuanto que se deduce de las actas comunitarias que solo figuran dos viviendas afectadas, se alza así mismo contra la pretensión de reparación esgrimida por la contraparte y con la estimación cuantitativa realizada en sentencia. Se hace por ello hincapié en la preferencia dada por la sentencia a las declaraciones vecinales que a los informes técnicos y ello pese al carácter d e interés de aquéllos.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Necesario recordar que, tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

Pues bien, es evidente que en el presente supuesto que la parte recurrente efectúa en su recurso su propia valoración de la prueba y sus conclusiones, y ello obliga a reiterar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Y ello es aplicable tanto en orden a la valoración de las declaraciones de los testigos como peritos e informes emitidos así como la remisión que s e hace de las actas. Conforme a ello y por lo que hace a las reclamaciones efectuadas por los vecinos por mor de los ruidos, y que insiste la recurrente no se entiende si los ruidos lo son del calibre que depusieron los testigos como se espera cuatro años a reclamar, recordar que conforme a la documental de la parte y como ya recoge la sentencia se acredita que, el fin de obra es de octubre de 2002, si bien la efectiva entrada a las viviendas comienza a producirse a partir de 2003. La demandante aporta como documentos nº 3 a 8 diversas actas de juntas de propietarios en las que se evidencia que existe una queja constante respecto al exceso de ruido del sistema de ventilación de los garajes. Así, el acta de 26 de abril de 2006; la de 27 de febrero de 2007, en la que los vecinos refieren que el ruido es cada vez mayor y que resulta insoportable. En dicha reunión los vecinos recriminan a la administradora su pasividad al no haber presentado ante VISESA las quejas ya manifestadas en reuniones previas. Tal disconformidad con la actuación de la administradora se traduce en el cese de la misma y el nombramiento de una nueva. La reunión de 4 de junio de 2007 incide en las quejas sobre el ruido del sistema de ventilación y en la de 19 de mayo de 2008 informa la administradora que se ha realizado una visita junto con el Sr. Florentino (encargado de VISESA y responsable del servicio posventa). Esa visita es la que se corresponde con el parte que obra como documento nº 17 de la demanda. Visita que se realiza el día 24 de octubre de 2007 y en la que la comunidad de propietarios pone de manifiesto Don. Florentino que existe un ruido excesivo del sistema de ventilación de los garajes. En tal parte de visita VISESA hace constar que tal queja queda 'pendiente de contestar', de lo que ha de inferirse que ni la rechaza ni la acepta, sino que necesita un previo examen de la misma para poder dar una contestación.La visita, se produce el día 24 de octubre de 2007 teniendo, VISESA constancia fehaciente e indubitada de la queja existente sobre tal extremo. De hecho, comprometiéndose a ofrecer una respuesta que nunca llega. Por ello la sentencia re coge: ' Sorprende por ello que en el documento nº24, en enero de 2010, VISESA rechace cualquier reclamación argumentando que nunca había habido queja alguna por parte de la comunidad y que esa era la primera noticia que se tenía sobre dicha cuestión. Más aún si se observa que quien rubrica dicho escrito es el mismo que realizó la visita en octubre de 2007, Don. Florentino . Es obvio que VISESA conocía de la queja que existía sobre el exceso de ruido en el sistema de ventilación de los garajes y la problemática que ello venía causando a algunos propietarios.'. Se recoge efectivamente de dicha documentación 'que en octubre de 2007 (doc. Nº17) VISESA gira visita a la comunidad y se compromete a dar una respuesta sobre el exceso de ruido del sistema de ventilación. La falta de tal respuesta obliga a la administradora de la comunidad demandante a remitir el mail de 22 de noviembre de 2007 (doc. Nº 18) que dirige Don. Florentino para recordarle que VISESA se comprometió a dar una respuesta y a realizar una medición del ruido. Nada contesta VISESA y el 11 de abril de 2008 la administradora envía un fax (doc. Nº 19) instando a la demandada a que ofrezca una respuesta. Respuesta que, según se recoge en el acta de junta de propietarios de 19 de mayo de 2008 (doc nº 6), exige a la comunidad de propietarios que acredite fehacientemente que existe tal exceso de ruido. Es decir, que después de comprometerse a dar una respuesta, previa la realización de las pertinentes mediciones, VISESA traslada tal actuación de la comunidad demandante. La comunidad contrata entonces los servicios de SAIATEK, a fin de que realice las mediciones correspondientes. En la citada junta de propietarios, de 19 de mayo de 2008, la administradora informa a los vecinos de que cada medición tiene un coste de 800 euros que, obviamente, no va a abonar VISESA sino la propia comunidad. El coste de tal actuación explica que SAIATEK aconsejara a la comunidad de propietarios que se hiciera un muestreo, de tal modo que no era preciso que se hiciera en todas las viviendas, siendo suficiente con que se llevara a cabo en las más afectadas, por estar más próximas al foco causante del ruido. Por tal motivo se realiza la medición en la vivienda NUM005 NUM006 de la de la DIRECCION002 nº NUM003 y en la vivienda NUM001 NUM004 de la DIRECCION001 nº NUM000 . Ello no significa en modo alguno que no haya otras viviendas afectadas, sino que no era preciso realizar la medición en todas ellas puesto que, obviamente, si se elimina el origen que causa el exceso de ruido ello permitirá dar solución de tal problema a la totalidad de las viviendas, y no solo a aquellas en las que se realizó la medición. Y, además, porque basta con que haya una sola vivienda afectada por tal patología para que igualmente fuera necesario exigir la eliminación de la causa del exceso de ruido. Después de que SAIATEK realizara el informe y confirmara que los decibelios medidos excedían de los límites permitidos en horario nocturno, la administradora remite burofax a VISESA de fecha de 3 de abril de 2009 (doc. Nº20) en el que adjunta dicho informe e insta a la entidad a que ofrezca una solución a dicho problema.'. VISESA no responde lo que motiva el envío de un nuevo burofax de fecha de 13 de noviembre de 2009, Finalmente, con fecha de 19 de noviembre de 2009 VISESA, contesta rechazando cualquier responsabilidad argumentando que la acción de reclamación habría prescrito. Presripción que se rechaza.

Consta el informe de Saiatek, de 30/05/08, en el que se recoge como causa los motores de ventilación , cuantificando las inmisiones de ruido en el interior de las habitaciones de las viviendas situadas más próximas al foco generador de ruido, sistema de ventilación de los garajes situados en los bajos del edificio, en la vertical bajo las viviendas de la DIRECCION001 NUM000 - NUM001 , y de la DIRECCION002 nº NUM003 NUM005 , donde se encuentran varios ventiladores, y junto a las viviendas en su nivel de planta, por donde discurre el patinillo o chimenea que canaliza los humos desde los garajes hasta cubierta.

Consta en autos el informe de Sercoin, de 1 y 3 de bril de 2009, que recoge que la instalación de ventilación diseñada de origen no se adecua a las normas de ruidos de acuerdo a los niveles sonoros dB(A), que los ventiladores instalados d e origen generan un nivel de ruido de 74dB(A) de acuerdo con las especificaciones del fabricante, y que para corregir el nivel sonoros se debe instalar unos silenciadores que amortigüen los ruidos en la impulsión de a las chimeneas de salidas de humos y gases. Se afirma que la salida de humos y gases se realiza por el techo del garaje en horizontal, bajo conducto de chapa y desde ahí en vertical por plenum interior, que la transmisiónm de ruido mecánico es muy elevada y así como la velocidad de impulsión de aire, que el nivel de ruido es de 44dB(A), y aconseja instalar silenciadores . Se emite así mismo un informe de fecha 23/03/10, a resultas de proponer VISESA la instalación de unos variadores de frecuencia en la instalación de la ventilación, a lo que Sercoin indica que los variadores de frecuencia se instalan para modular, reduciendo las revoluciones de los ventiladores, rebajando así el ruido de los motores, lo que provocaría una reducción del caudal de aspiración del volumen de aire del garaje, con los riesgos inherentes en caso de emergencia, lo que determinaría reclacular la instalación debiendo pasar la modificación por las oportunas inspecciones, se informa así mismo que en cuanto a las renovaciones diarias de aire de los garajes por secuencias horarias, al instalar los variadores de frecuencia, se produciría un mayor coste eléctrico con mayor duración del ruido de los motores. A ello se suma como se alega por la contraparte el informe de el Sr. Argimiro de 23/03/11, que concluye que los índices de ruido en la vivienda de la DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 NUM004 son muy elevados y molestos, e impiden la normal utilización dse la vivienda, debiendo aplicarse medidas urgentes. Que conforme a la información de Saitec y de su inspección la afección en dicha vivienda y en la ubicada en la DIRECCION002 se produce por el foco de ruido generado por el elevado nivel sonoro que produce el extractor centrífugo instalado en el sistema de ventilación forzada de los garajes. Que el ruido produce un nivel sonoro de 74dB(A) que, indicado por el fabricante Sodeca, queda confirmado y superado en las graficas oportunas de la medición de ruido de motores aportadas analizadas por Saiatek, que el ruido se transmite a las viviendas a través de las paredes del patinillo vertical de evacuación de humos y gases del garaje, que los niveles sonoros medidos en el interior de las viviendas superan el citado valor, y por tanto los limites normativos permitidos para el horario nocturno, en todos sus registros y en uno de los casos incluso para el horario diurno, y como la instalación funciona en ambos honorarios, las viviendas soportan unos índices de ruido excesivos . Que la boca salida al exterior en cubierta delos humos y gases del garaje de la chimenea que provoca los ruidos en las viviendas dispone de una superficie de evacuación insuficiente y como consecuencia se producen en el interior de la chimenea de ventilación, ruidos complemetarios por turbulencias de aire debido a la retención del aire en la salida .

A ello se suma la testifical de los vecinos de la comunidad y de la administradora, las aclaraciones al informe de Siatek de Sercoin, así como de D. Ismael , que no viene sino a corroborar lo expuesto respecto de la solución propuesta por VISESA, la pericial de el Sr. Norberto , conforme al cual el nivel es de 37,5dB por tanto superior a 30 dB, en horario nocturno, en la vivienda NUM003 -A y en la vivienda NUM000 - NUM001 NUM004 de 40.1dB , si bien en mediciones de día no trasladables a la noche, de ahí que se estime que se cumple con la normativa vigentes . Si bien tanto Don. Norberto como el Sr. Victor Manuel no efectuaron el trabajo de campo no habiendo inspeccionado las viviendas.

En cuanto a la alegación relativa a las mediciones en el horario diurno, en cuanto que no superan la NBE-CA-88 ,las cuales no son extrapolables al horario de noche, ello es desmentido por los peritos de ambas partes, siendo evidente que la percpeción sonora se amplifica en el horario nocturno. En todo caso de las pruebas practicadas se acredita que los ruidos son muy molestos. Al emitirse un intenso ruido metálico, que las personas que han visitado las viviendas afectadas , no solo inferiores sino las altas, si bien las muestras se toman en dos viviendas, ello no significa sino el muestreo a los efectos de calibrar el nivel sonoro de las mas cercanas, pero que como se dice se acredita que cada vez que el sistema de ventilación de día y de noche se ponen funcionamiento , el ruido deviene irritante, molesto e insufrible, y por tanto se ha de estimar que afecta la habitabilidad de los inmuebles.

Por ultimo recordar en cuanto a la calificación del defecto como vicio ruinógeno que el citado art. 1591 del Código Civil que establece la responsabilidad decenal del contratista de un edificio que se arruina por vicios o defectos de la construcción y que extiende al arquitecto si se debe a vicio del suelo o de dirección o en general del proyecto, así como a los demás técnicos o facultativos en sus respectivas facetas, deberes u obligaciones propias de su función e interpretando este precepto la jurisprudencia ha sentado la doctrina que el concepto de ruina que el mismo contempla no se refiere sólo a los defectos que hagan temer la próxima e inminente ruina del edificio o construcción o que la hagan inútil e inservible para la finalidad a que le es propia, sino que alcanza también a aquellos desperfectos de la construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, es decir, que haya que incluir en el concepto de ruina no sólo lo que en sentido literal indica o implica - derrumbamiento total o parcial de la obra- sino también a los defectos constructivos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción o que la hagan no válida para su destino o dedicación que le es propia y que se viene conociendo por la doctrina y jurisprudencia como ruina impropia o funcional, pueden tratarse de defectos que quizás individualmente no tienen gran trascendencia pero que como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo tomados en su conjunto son vicios ruinógenos, ya que exceden de las imperfecciones corrientes y constituyen la denominada ruina funcional. En el caso que nos ocupa los ruidos que sufren a causa de los ha de ser denominados como ruinógeno. Como recoge la SAPM de 24/03/06:' ' cuestión en torno al encaje delruido apreciable en la viviendade Dª. Julia , y en general en la finca, dentro del concepto deruina a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , que en virtud del principio romano 'quod imperitia precavit, culpa esse' comprende no sólo aquellos casos de destrucción o derrumbamiento real, total o parcial, de la obra en sentido estricto o incluso los vicios que hagan temer la próxima perdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para su normal habitabilidad o utilización, sino también todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes de la obra, configuran una violación del contrato, haciendo aquella inapropiada para el logro de la finalidad para que fue proyectada, construida y vendida, abarcando, por tanto, lo que se ha dado en llamarruina potencial o funcional y los defectos ruinógenos- Sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre de 1983 , 5 de marzo de 1984 , 12 de abril de 1989 , 19 de octubre de 1990 , 29 de enero , 16 y 23 de diciembre de 1991 , 25 de enero y 10 de marzo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 7 de febrero y 15 de mayo de 1995 , 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 , 19 de octubre de 1998 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, siendo al demandante al que precisamente le incumbe acreditar la realidad y entidad del daño, así como su manifestación o exteriorización dentro del periodo de garantía decenal que instituye el artículo 1591 del Código Civil , y al demandado o demandados el origen de laruina y su falta de contribución responsable, por acción u omisión, en la producción. Y en este caso ha quedado acreditado que no s e trata de un supuesto de falta de mantenimiento, y por otro lado la calificación del ruido como vicio ruinógeno cuando supera los limites normativos es unánimemente aceptada por la Jurisprudencia. Pero es que en todo caso se ha ejercitado la acción de incumplimiento contractual frente a lapromotora-vendedora.

TERCERO.- Finalmente por lo que hace al cumplimiento por equivalente, tal y como se cita por la contraparte el TS en sentencia de 0/10/05 recoge : 'Lo que discute, con apoyo en la sentencia de 17 de marzo de 1995 (LA LEY 16733-R/1995) y en el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , es que se les pueda condenar a pagar el coste de las obras de reparación ejecutadas por otro, sin haber sido condenado a realizarlas y, además, sin haber incumplido dicha condena en el plazo que se le debería señalar.

El motivo no merece alcanzar éxito, por las razones que siguen.

En nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , (LA LEY 13230/2005) la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante.

Además, no contiene nuestro Código Civil norma similar a la del artículo 1144 del francés, que posibilita que el acreedor sea autorizado a ejecutar por sí mismo la prestación, a costa del deudor (le créancier peut aussi, en cas d'ínexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'óbligation aux dépens du ébiteur; precepto en cuya interpretación se discute si la autorización tiene que ser o no judicial ).

Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 (LA LEY 16733-R/1995) y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena ( y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación.

Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ). (LA LEY 13230/2005)'. Y de facto el TS en sentencias, entre ellas la de 15/02/11 recoge: 'Ahora bien, lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil (LA LEY 1/1889) para alterar el sentido de la sentencia, y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación 'in natura';

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

Es cierto que, de forma matizada, la sentencia de 13 de julio 2005 , ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC (LA LEY 1/1889) y para ello se precisa, entre otras cosas, lo que la sentencia no recoge, como es el requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes. Lo que la sentencia dice es que hay obras que ya se realizaron por su carácter de urgente y en ningún caso ello supone incongruencia con el petitum de la demanda puesto que quien solicita el pago de la obra puede ver cumplida su pretensión mediante la condena a la realización de la obra mal ejecutada. '

La STS 6 de mayo de 2003 declara: 'Con independencia de que la acción ejercitada en la demanda no es la derivada del contrato de obra sino la de responsabilidad decenal de párrafo primero del art. 1.591 CC que configura una responsabilidad ''ex lege'' y que dicho precepto habla de 'responder de los daños y perjuicios', por lo que resultan polémicos los argumentos que se vierten en el cuerpo del motivo, en cualquier caso, éste, carece de consistencia porque el tema del debate en apelación se circunscribió a la pretensión indemnizatoria quedando firme la desestimación de la pretensión 'in natura' ejercitada con carácter principal; y por otro lado, además, la cuestión que se suscita, al tener como sustrato la posibilidad o imposibilidad de llevar a cabo la reparación, implica una 'questio facti' que no cabe verificar en casación mediante la denuncia que se expresa en el enunciado del motivo.'

Por otro lado, debe tenerse presente que en nuestra jurisprudencia no se descarta como procedimiento de reparación de los vicios ruinógenos el equivalente pecuniario del coste de su reparación y así, la STS 10 de marzo de 2004 declara: 'El argumento no puede ser aceptado, pues el referido artículo 1591 , como actividades reparadoras de los vicios ruinógenos en base a la responsabilidad legal que establece, autoriza las siguientes:

a) Obras de subsanación y reparación 'in natura' a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes ( sentencias de 13-7 y 10-11-1995 ; 29-5-1997 ; 18-12-1999 y 31-3-2000 ).

b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución 'in natura' en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos ( sentencia de 8 de noviembre de 2002 ).

c) Cuando se plantea demanda, como aquí sucede, para solicitar se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia, lo que resulta procedente y, en este caso, por el resultado de las pruebas practicadas, la sentencia recurrida fijó el importe en la cantidad de 7.626.695 pesetas ( sentencia de 10-3-2001 y 18 de diciembre de 2001 ).'.

CUARTO.- Desestimado el recurso deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación formulado por VIVIENDAS Y SUELO DE EUSKADI S. (VISESA) frente ala sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 696/11, con fecha 19 de marzo de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0437 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.