Sentencia Civil Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 512/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00576/2012 SENTENCIA Nº 576/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA a trece de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1116/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 512/2012, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES INMOBILIARIAS SANCHEZ TURON S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN, asistido por la Letrada Dª SONIA LOBERA LASIERRA, y como parte apelada, Dª Roque , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ELENA FERRER BARCELO, asistido por el Letrado D. IGNACIO CUOTA CASALS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 4 de julio de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda promovida en Juicio Ordinario nº 1116/B-2011, instado por la Procuradora Sra. Ferrer Barceló en nombre y representación de D. Roque , contra Promociones Inmobiliareias Anchez(sic) Turon, SL, representada por el Procurador Sr. Isern Longares, debo declarar y declaro, resuelto el contrato suscrito entre las partes y contenido en la Escritura otorgada en fecha 20 de octubre de 2006, número de protocolo 3479, de la Notaría de DD. Fernando Usón Valero, y, asimismo y consecuencia de lo anterior, debo condenar y condeno a dicha demandada que pague al actor 199.372,75 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenándole asimismo al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de PROMOCIONES INMOBILIARIAS SANCHEZ TURON S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y; PRIMERO.- Motivos del recurso Entablada demanda en resolución de la venta de una finca a cambio de precio y permuta de vuelo por suelo, la demandada se opuso alegando substancialmente que ella no es responsable a título de dolo o culpa, sino que, dadas las circunstancias del caso, existe un claro supuesto de caso fortuito por haber realizado ella todas las actuaciones dirigidas a la promoción y construcción de un edificio, frustrándose el fin contractual por hechos ajenos a su voluntad, imprevisibles e inevitables, especialmente a la vista de la grave crisis del sector inmobiliario existente.

La sentencia estimó la demanda en su integridad.

Contra la misma se alza a la demandada interesando la absolución en la demanda entablada y fundada en: a) Existe error en la aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial con infracción del art. 217 de la LEC regulador de la carga de la prueba.

b) La demandada realizó todas las actuación necesarias para la satisfacción de lo pactado entre las partes, no pudiendo cumplirse en contrato pese a ello por dos causas fundamentalmente, la falta de financiación de la promoción por las entidades bancarias dado el cambio de situación del mercado inmobiliario y la dilación excesiva en la concesión de la licencia de obras, lo que determinan que se trata de un supuesto de caso fortuito, imprevisible e inevitable, que necesariamente libera a la demandada del cumplimiento de sus obligaciones.

La actora reitera los argumentos de la demanda e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Infracción del art. 217 de la LEC Considera la recurrente infringido el art. 217 de la LEc en cuanto acreditó la realización de todas las acciones necesarias para ser exonerado de responsabilidad por caso fortuito.

En cuanto hecho extintivo de la obligación contraída la prueba del mismo corresponde a la parte que lo invoca conforme al art. 217 de la LEC y la doctrina del TS ( STS de fecha 31 de mayo de 1985 ). De otra parte, parece que lo que realmente se impugna es la valoración de la prueba realizada por la juez a quo en cuanto apreció que existía un incumplimiento y era imputable a la actora a título de culpa.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba El examen de las actuaciones revela que la demandada invoca que llevó a cabo la totalidad de las operaciones necesarias para la ejecución de un edificio como la agrupación de fincas registrales, obtención de financiación para suelo, las actuaciones técnicas necesarias (demolición, proyecto, obtención de licencias municipales y la celebración de un contrato de ejecución de la obra, ...), si bien existieron dos circunstancias que impidieron la conclusión del proyecto: A) La falta de financiación del vuelo por la entidad que había otorgado el préstamo hipotecario para la compra de las fincas y B) la dilación en la obtención de la licencia municipal de construcción de las viviendas.

El examen de las actuaciones acredita que la obtención de la licencia se produjo 16 meses después de su solicitud, si bien la prueba practicada no ha acreditado que la actuación de la demandada se realizara con la diligencia precisa. Así, el técnico del Ayuntamiento de Zaragoza que intervino en su trámite mantiene que hubo varias suspensiones en el expediente administrativo con solicitud al promotor del cumplimiento o acreditación de varias circunstancias necesarias para su tramitación. Por tanto, no se acredita la extrema diligencia invocada para la obtención de la licencia y, lo que es tan relevante como lo anterior, que fuera esta circunstancia la que impidió después el cumplimiento del contrato cuestionado.

En segundo lugar, alega como causa del caso fortuito la falta de financiación sin que acredite con la precisión que el caso exige por qué se produjo esta, pues parece que existió en un contexto de crisis inmobiliaria una disminución de las garantías prestadas, pero no se detalla expresamente, ni se acredita los concretos motivos de la denegación, si fue por falta de venta de las viviendas promovidas, por falta de garantías o por agotamiento de la financiación propia..., por tanto, tampoco está en esta circunstancia indudablemente acreditado que la conducta del demandado estuviese exenta de culpa.

Por último, considera que la circunstancia determinante de la que se desprenden las demás es el contexto de grave crisis económica generada entre la celebración del contrato y las fechas de cumplimiento del mismo, la contractual y la posteriormente fijada por los tribunales, que han hecho incluso ficticio el ulterior plazo concedido por la sentencia de esta Sala de fecha 2 de julio de 2010 .

Las circunstancias previstas por la norma para liberar al deudor por caso fortuito son la imprevisibilidad o, ante la previsibilidad del resultado, su inevitabilidad.

En el presente caso, la demandada en cuanto empresa que opera en un mercado libre basado en el principio de competencia ha de actuar en el mismo con arreglo a criterios de libertad de mercado y de responsabilidad, puede embarcarse en los proyectos que tenga por conveniente, asumiendo ella misma el riesgo con su financiación o acudiendo a terceros, pero en todo caso, ha de ser sabedora de la existencia de un riesgo empresarial, que incluye no solo la posibilidad de un imprevisto en su devenir empresarial particular, sino también y como se ha producido a lo largo de la historia, un cambio de ciclo económico con carácter general, tanto en el ámbito nacional o, aun más amplio, en el internacional e incluso mundial. Este, en su más amplio sentido, es el riesgo empresarial.

Con arreglo a lo anterior, y desde el punto de vista de la demandada, todos los empresarios del ámbito inmobiliario y no solo el demandado habrían debido incumplir sus compromisos. Que sean muchos lo que han incurrido en tal incumplimiento no tornan las circunstancias invocadas en imprevisibles. Por tanto, con carácter general no puede invocarse que la crisis económico financiera era en abstracto imprevisible e inevitable y con carácter particular, ni siquiera ha acreditado la demandada que en su concreta situación hubiera desempeñado su actuar, al margen de asumir los ciclos económicos como un riesgo empresarial más, con la total diligencia exigible a un empresario muy diligente y cuidadoso.

La jurisprudencia aunque aun de manera parcial y no sistemática asume este planteamiento de forma prácticamente unánime. A estos efectos valgan las siguientes declaraciones jurisprudenciales: - 'No podemos apreciar concurrente un supuesto de fuerza mayor, derivado de la crisis económica que se sufre actualmente, porque la demandada no aportó al proceso dato alguno para justificar la eventual repercusión que aquélla hubiera desencadenado en la ejecución de la obra litigiosa, o dicho de otra forma no realizó esfuerzo probatorio de clase alguna para la aportación de datos acreditativos de la influencia o efectos negativos que la precitada crisis hubiera repercutido en el funcionamiento de la motora demandada, de manera tal que pudiera justificar la dilación temporal sufrida en la ejecución de la obra litigiosa, y que, además, le fuera imprevisible ( SSTS de 20 de junio de 1916 , 23 de marzo de 1926 , 7 de abril de 1965 , 8 de junio de 1984 , 31 de mayo de 1997 entre otras), pues es evidente que, antes de abordar la construcción, antes de comprometerse contractualmente, la demandada deberá de efectuar las oportunas previsiones de financiación para poder hacer honor a los compromisos asumidos. No podemos sustraernos a la idea de que la apreciación del caso fortuito, identificado con la fuerza mayor en el art. 1105 del CC , implica un suceso no culposo imposible de prever, realizado sin culpa alguna del agente Es evidente que no vale la simple invocación genérica de la actual situación de crisis económica, que podría igualmente, de aceptarse la tesis de la demandada, ser alegada por los compradores para desligarse de los vínculos contractuales asumidos' (sentencia de la AP de Coruña (Sección Cuarta) de 31 de octubre de 2011).

- 'En el desarrollo expositivo del motivo impugnativo, la parte recurrente viene a expresar, en reiteración de lo argumentado en la contestación a la demanda, que fueron circunstancias ajenas a su voluntad y debidas al deterioro económico que vino a sufrir el establecimiento de su titularidad en el año 2.008 las que vinieron a determinar su cierre y, en consecuencia, el incumplimiento del contrato de fecha 3 de Octubre de 2.007. Inicialmente debe de recordarse a tales efectos que el incumplimiento determinante de la procedencia de la resolución contractual sólo puede ser excluido en supuestos de caso fortuito y fuerza mayor ( artículo 1.105 Código Civil ), y entre los que no se encuentra la actual crisis económica, máxime cuando su existencia ya se adivinaba claramente en Octubre de 2.007, no pudiendo cargar la entidad actora con la imprevisión contractual de la parte apelante cuando por otro lado tampoco las meras declaraciones fiscales presentadas sirven para acreditar la existencia de una situación económica tan alarmante como para poder venir a justificar ineludiblemente el cese de la actividad de hostelería del demandado' ( sentencias de la AP de Ciudad Real (Sección Segunda) de 28 de diciembre de 2012 ).

- 'En consecuencia, quedando probada la voluntad obstativa al cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, procede la desestimación del recurso interpuesto, al no poder cobijarse la apelante en el estado de insolvencia de la constructora como causa de exoneración de su obligación de entrega al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código civil , habida cuenta que tal circunstancia no integra ni la fuerza mayor ni el caso fortuito contemplados por el Legislador, considerando que por fuerza mayor ha de entenderse la que se origina fuera del ámbito de la empresa, lo que no acontece en el presente supuesto, debiendo tratarse, además, de un suceso imprevisible, insuperable o irresistible, y por caso fortuito el que reúne las notas de imprevisibilidad o inevitabilidad con relación al hecho a que afecte, habiendo de calificarse de previsible en el proceso constructivo que el contratista pueda incurrir en situación de crisis económica, sobre todo si la propia parte demandada le deja de abonar obra por valor de 300.000 euros (así lo reconoció en prueba de interrogatorio)'( sentencia de AP de Valencia (Sección Undécima) de 30 de junio de 2011 ).

- 'En primer término, no se puede alegar como un hecho imprevisible la superveniencia de una crisis, puesto que en la actividad económica, y en concreto en los negocios de índole inmobiliaria, la alternancia de épocas de bonanza y de crisis es algo habitual, pese a lo cual se concertó un contrato por un tiempo prolongado, cinco años, y con una determinada renta. En segundo lugar, no es suficiente invocar la existencia de una crisis sin probar las concretas circunstancias que determinan lo que la parte recurrente califica como «imposibilidad» de efectuar la prestación, y que le haría injustificadamente gravoso el cumplimiento del contrato. La falta de justificación de dichos extremos no permite acoger las pretensiones de la recurrente' ( sentencia de la AP de Madrid (Sección Décima) de 20 de junio de 2012 ).

- En similar sentido han de ser citadas la sentencias de la AP de Castellón de la Plana (Sección Tercera) de 7 de febrero de 2012 y la de la AP de Sevilla (Sección Octava) de 19 de enero de 2012 o el auto de la AP de Madrid (Sección Undécima) de fecha 11 de junio de 2012.

Por todo lo anterior el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por PROMOCIONES INMOBILIARIAS SÁNCHEZ TURÓN S.L. contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza en los autos número 1116/2011, debemos confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.