Sentencia Civil Nº 576/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 359/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO CUARTA

ROLLO Nº 359/2012

JUICIO ORDINARIO NÚM. 56/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 576/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

Presidente D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Maria Dolors Montolio Serra

Dª. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, diecinueve de diciembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 56/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Barcelona, a instancia de Delfina , Leoncio , Oscar , Secundino , Jose Miguel , Juan Ignacio , Anibal , Cayetano , Emiliano , Genaro , Jon , Modesto , Marisol , Sabina y María Dolores , bajo la Dirección letrada de D. Marcos Muñoz Franco, y representados por la Procuradora Dª. Susana Pérez de Olaguer, contra Teyco, S.L., bajo la Dirección letrada de D. Álvaro Querol Gras, y representada por la Procuradora Dª. Montserrat Martínez-Vargas Vallés; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto 1º) por la demandada Teyco, S.L. y por 2º) dos de los propietarios demandantes, Sr. Jesús María y Dª Eugenia , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28/09/2011 y su auto aclaratorio de fecha 19/12/2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda deducida por Doña Delfina y otros contra Teyco, S.L. y en su consecuencia:

A) Declaro que la demandada Teyco, S.L. ha incumplido parcialmente los contratos de venta de las viviendas otorgadas a sus respectivos compradores y ahora demandantes al apreciarse la existencia de vicios de construcción debidos a la defectuosa ejecución de la obra así como incumplimientos contractuales del proyecto técnico y memorias de calidades imputables a dicha demandada Teyco, S.L. quien deberá hacerse cargo y tomar a su costa el pago de las reparaciones necesarias para corregir tales defectos siguiendo la exposición del perito de la actora señor Luis Manuel .

B) Como consecuencia de tal declaración, condeno a la demandada Teyco, S.L, a que indemnice a los actores que a continuación se relacionan con las siguientes sumas:

Delfina , casa NUM000 , la cantidad de 24.030 euros.

Eugenia , casa NUM001 , la cantidad de 24.893 euros.

Jesús María , casa NUM002 , la cantidad de 21.647 euros.

Leoncio , casa NUM003 , la cantidad de 21.980 euros.

Oscar , casa NUM004 , la cantidad de 25.947 euros.

Secundino , casa NUM005 , la cantidad de 20.234 euros. Además respecto a Don Secundino se condena a la demandada Teyco, S.L. a que en ejecución de sentencia proceda a retirar la tubería de desagüe que pasa bajo el jardín de su parcela a fin de colocarla en el lugar señalado en el proyecto originario; y para el caso de no ser posible por cuestiones técnicas o por resultar una prestación económica desorbitada, en sede de ejecución de sentencia será indemnizado Don Secundino por la servidumbre constituida sin su autorización sobre la indicada vivienda número NUM005 .

Jose Miguel , casa NUM006 , la cantidad de 22.509 euros.

Juan Ignacio , casa NUM007 , la cantidad de 24.054 euros.

Anibal , casa NUM008 , la cantidad de 20.964 euros.

Cayetano , casa NUM009 , la cantidad de 22.424 euros.

Emiliano , casa NUM010 , la cantidad de 25.393 euros.

Genaro , casa NUM011 , la cantidad de 22.424 euros.

Jon , casa NUM012 , la cantidad de 21.495 euros.

Modesto , casa NUM013 , la cantidad de 23.424 euros.

Marisol , casa NUM014 .

Sabina , casa NUM015 , la cantidad de 25.093 euros.

María Dolores , casa NUM016 , la cantidad de 24.943 euros.

Estas cantidades generarán el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial.

C) Se absuelve a la demandada del resto de pretensiones económicas en su contra deducidos por los actores y particularmente de la pretensión Don Jose Miguel , propietario de la vivienda NUM006 , de ser indemnizada por la menor cabida de su parcela.

D) Dispongo que cada litigante afronte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 19 de diciembre de 2011, es del tenor literal siguiente: 'Se aclara la sentencia dictada por este juzgado en el presente ordinario 56/11 3B con fecha 28 de septiembre pasado en el sentido de que la indemnización que se cifre de 16.647 euros para cada vivienda en concepto de solución para la problemática de la climatización, debe entenderse con la correspondiente repercusión del IVA del 18%.

Permanecen incólumes el resto de pronunciamientos desechándose la pretensión aclaratoria en tal sentido formulada por Doña Delfina y demás con-demandantes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la demandada y dos de los propietarios demandantes, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias que se opusieron en tiempo y forma mediante el oportuno escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos pendientes en esta sección.

Es Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo .

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se reclama en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y por vicios constructivos por un importe total de 845.343,48 euros en el que se cuantifican las deficiencias que presentan las viviendas de los diecisiete propietarios demandantes, adquiridas a la promotora Teyco SL, concretamente postulaban que se dicte sentencia 'por la que se declare':

1º) Que en las viviendas reseñadas existen vicios de construcción debidos a la defectuosa ejecución de la obra, así como incumplimientos contractuales de proyecto técnico y memoria de calidades, siendo imputables todos ellos a la aquí promotora demandada.

2º) Que al existir los vicios e incumplimientos contractuales expresados en el precedente de este Suplico, la demandada 'Teyco, S.L.' ha incumplido parcialmente los contratos de venta de las viviendas de referencia otorgados a sus respectivos compradores.

3º) Que la demandada debe hacerse cargo y tomar a sus costas el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en las viviendas reseñadas, de conformidad con lo dictaminado por el perito D. Luis Manuel , en relación con el dictamen acompañado a la presente demanda como Documento Número 3.

Y en su virtud se condene a la demandada:

1º) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º) A hacerse cargo y tomar a sus costas el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en las viviendas objeto de la presente demanda; y en particular condenándole a pagar las siguientes cantidades:

- A Doña Delfina , propietaria de la casa número NUM000 , la suma de 48.929'22 euros.

- A Doña Eugenia , propietaria de la casa número NUM017 , la suma de 51.952'24 euros.

- A Don Jesús María , propietario de la casa número NUM002 , la suma de 51.136'61 euros.

- A Don Leoncio , propietario de la casa número NUM003 , la suma de 45.631'55 euros.

- A Don Oscar , propietario de la casa número NUM004 , la suma de 53.418'31 euros.

- A Don Secundino , propietario de la casa número NUM005 , la suma de 46.097'30 euros.

- A Don Jose Miguel , propietario de la casa número NUM006 , la suma de 54.673'86 euros.

- A Don Juan Ignacio , propietario de la casa número NUM007 , la suma de 47.202'27 euros.

- A Don Anibal , propietario de la casa número NUM008 , en la suma de 45.173'42 euros.

- A Don Cayetano , propietario de la casa número NUM009 , en la suma de 48.389'66 euros.

- A Don Emiliano , propietario de la casa número NUM010 , en la suma de 48.001'94 euros.

- A Don Genaro , propietario de la casa número NUM011 , en la suma de 47.392'58 euros.

- A Don Jon , propietario de la casa número NUM012 , en la suma de 49.066'43 euros.

- A Don Modesto , propietario de la casa número NUM013 , en la suma de 51.289'14 euros.

- A Doña Marisol , propietaria de la casa número NUM014 , en la suma de 53.566'86 euros.

- A Doña Sabina , propietaria de la casa número NUM015 , en la suma de 52.252'05 euros.

- A Doña María Dolores , propietaria de la casa número NUM016 , en la suma de 51.170'04 euros.

3º) Y, de forma subsidiaria, se condene a la demandada a pagar a los actores la cantidad que Su Señoría estime oportuna por los conceptos anteriormente fijados, a tenor del resultado de las pruebas periciales que puedan llegar a practicarse en la tramitación del presente procedimiento.

4º) Se condene a la demandada a llevar a cabo las reparaciones oportunas para que las viviendas que se hallan afectadas por el paso de instalaciones de evacuación de aguas queden totalmente libres en cuanto al paso de dichas instalaciones.

5º) Se condene a la demandada al pago íntegro de las costas de este juicio'.

La parte demandada contesta y alega que no se produce incumplimiento contractual, que se han llevado a cabo la práctica totalidad de las deficiencias que se ponen de manifiesto en la pericial de la actora, ascendiendo hasta el momento a 155.890,84 euros. Afirma que la demanda supone un ejercicio antisocial del derecho. Refiere además que en el Anexo II de la memoria de calidades se reserva la promotora el derecho a realizar las modificaciones que sean necesarias por exigencias de orden técnico. Mostrando además los compradores su conformidad con la situación física y urbanística de las distintas viviendas. Niega la legitimación activa de la propietaria de la casa nº NUM016 puesto que adquirió la vivienda el 31-10-07 una vez finalizada la vivienda y por tanto no le alcanza la memoria de calidades o proyectos anteriores. Asimismo disiente con la petición de que se indemnice al propietario de la finca nº NUM005 por los desagües que pasan por el subsuelo de su finca.

La Sentencia de instancia, cuya parte dispositiva se ha reproducido literalmente en los antecedentes de hecho, estima parcialmente la demanda, fija la responsabilidad de la promotora, y fija la cantidad a indemnizar (aminorando la pretendida) atendiendo a una individualización de cada una de las deficiencias, a su etiología y de acuerdo con el resultado de la prueba practicada. Además estima la existencia de una servidumbre de desagüe en la finca nº NUM005 debiendo la demandada colocar la tubería en 'otro punto de la comunidad donde no cause perjuicios' y para el caso de ser técnicamente inviable se indemnice en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por la promotora demandada Teyco, S.L.

La demandada interpone recurso, sobre diferentes alegaciones que, por su contenido, debemos aglutinar en dos motivos legales de recurso y por el orden siguiente:

1º) Infracción de Ley por considerar que se infringen los arts. 336 y 338 LEC

Sostiene el recurrente que no ha podido acceder al contenido de la 'modificación' de la pericial sobre climatización del Sr. Pascual , y que la misma sirvió como base a la condena por ese concepto, informe complementario, que se aportó de manera extemporánea en el acto de juicio.

2º) Error en la valoración de la prueba: disiente con la totalidad de los conceptos por los que fue condenado, concretamente combate en vía de recurso, los siguientes pronunciamientos:

a) Desagüe de la Finca nº NUM005 : retirada de la tubería de desagüe que pasa por el jardín de la parcela NUM005 y reubicación de la misma o indemnización por la 'servidumbre' a determinar en ejecución de sentencia;

b) Climatización: el abono de 16.647,- euros a cada propietario por los defectos de climatización; la repercusión sobre dicho importe del 18 % de iva (que postula como petición subsidiaria).

c) Insonorización: las cantidades derivadas de los defectos de insonorización que vayan de 2.600 a 7.396 euros -más gastos-.

TERCERO.-En el presente caso se valoraron en instancia y cobraron especial relevancia la periciales practicadas. Dos informes aportados por la actora: 1º el del Arquitecto Sr. Luis Manuel (doc.3 de la demanda, fol. 114 a 250, Tomo I); 2º el específico para la partida de climatización realizado por el Ingeniero Industrial Sr. Pascual (doc.5 de la demanda, folio 311 a 330 Tomo I), y el aportado por la demandada realizado por el Arquitecto Sr. Cecilio (doc. 1 de la contestación, fol.439 y siguientes, Tomo II). En los citados informes se contemplan, para cada una de las deficiencias, soluciones no coincidentes, que han sido analizadas de modo exhaustivo por el Juez 'a quo', y que se dan aquí por reproducidas. Estimando parcialmente la demanda y relacionando de manera pormenorizada las diferentes partidas reclamadas, que acoge o rechaza, justificándolo y cuantificándolo de manera individual.

Dispone el art. 348 LEC que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica que se corresponden con el razonar humano y la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes lo que es contrario a la admisión de conclusiones arbitrarias, incoherentes o absurdas ( SSTS 29/01/1991 , 4/03/1994 y 30/12/2007 , entre otras) teniendo presente que el Tribunal, caso de existencia de dictámenes contradictorios, habrá de ponderar la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, las operaciones realizadas por dichos peritos, los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes, tanto de aquellos designados por las partes como de los designados por el Tribunal motivando, en cualquier caso, su decisión. Téngase presente que sana crítica no se corresponde con una libertad irrazonable sino apreciación racional y que si bien no se indica por la Ley las reglas para formular esa apreciación esta se corresponden con lo indicado precedentemente y que se remiten a una motivación lógica de las conclusiones periciales emitidas.

En aplicación de cuanto antecede, este Tribunal, una vez visionados los CD's de grabación, la totalidad de la causa, la resolución combatida y revisado el acervo probatorio desplegado por las partes en las presentes actuaciones (declaraciones, informes periciales, fotografías, y aclaraciones de los propios peritos respecto a sus dictámenes) estima concluyente la decisión adoptada en sentencia (FJ 5º) que coincide, en parte, con la solución propuesta y cuantificada por el perito Arquitecto Sr. Luis Manuel de la parte actora. Reconoce el propio perito de la actora que algunas de las deficiencias eran consideraciones estéticas que el Juzgador no acoge, su extenso y prolijo informe se realiza vivienda por vivienda, visitando en sucesivas ocasiones las mismas y ponderando detalladamente cada uno de los defectos constructivos objeto de la demanda. La pericial del Sr. Cecilio , contrariamente a lo sostenido en el recurso, también es considerada en sentencia, si bien el Juzgador señala acertadamente, que sigue la estructura de la pericial del Sr. Luis Manuel en su mismo orden y el propio Sr. Cecilio reconoció en el acto de juicio que elaboró su informe con los partes de trabajo de reparaciones anteriores y demás información suministrada por la demandada, sin negar que los pilares básicos de las deficiencias radicarían en la climatización y en la insuficiente insonorización acústica, propone soluciones distintas a las del perito de la actora (en las que después entraremos), y cifra en un total de 120.438,- euros, cantidad que no incluye iva, beneficio industrial, ni licencias administrativas

CUARTO.-En este contexto, procede analizar los diferentes puntos específicos que, como se ha expuesto, fueron objeto de recurso por la demandada en el orden que se ha establecido:

1º) Infracción de Ley por considerar que se infringen los arts. 336 y 338 LEC

Sustenta la mayor parte de su impugnación en denunciar una supuesta infracción de ley sobre la pericial de climatización que sirvió de base a la sentencia y que , según se dice, se trató de un 'complemento de pericia', que sustituía al anterior. Afirma, que se hizo de manera sorpresiva en el Plenario y al que no tuvieron acceso, es más afirma que ni siquiera el Juzgador se lo admitió, que se formuló protesta y que no obstante ha servido de base para determinar el quantum indemnizatorio por este concepto -recordemos- el más importante de las partidas reclamadas.

Pues bien, sorprende al Tribunal el modo en el que se relata lo que en realidad fue una aclaración de la pericia presentada con la demanda, que además rebajaba en una cuantía significativa la petición, y como determinante, con la que la defensa de la demandada mostró su más absoluta aquiescencia en el acto de juicio.

Sin perjuicio de examinar con detalle la valoración probatoria con respecto a la partida de climatización en el apartado 1ºb), hemos comprobado que la denunciada infracción no se produjo.

El Perito Don. Pascual , empezó su declaración a minuto 00:29 del CD2, al solicitársele su ratificación, explico con total claridad que 'había una variación' 'se rectificaba disminuyendo la cifra'. El razonamiento era simple, presentó el informe basándose en unos aparatos de climatización de la misma empresa pero 'al no disponer más que de dos días para hacer el informe cogió el precio que tenía que era de una gama superior de equipos' (03:57'), 'que a la vista de la contestación buscó el presupuesto correcto y es el que llevó al plenario'. El perito, se limitó a mencionar la cifra de 18.934,- euros, rectificando la anterior por esa única partida, y recalculando la pericial con los aparatos de la gama correspondiente con las necesidades especificadas en la memoria de calidades. Es decir, mantuvo la pericial en todos sus extremos (estudio, la insuficiencia calorífica, conclusiones, solución etc), pero aclarando que el coste de los aparatos era inferior al importe total inicialmente propuesto (27.000 euros), esa diferencia, y su razonada explicación, no fue rebatida, discutida y menos protestada por la demandada , más bien al contrario, el letrado preguntó y anotó con total tranquilidad el nuevo importe que supone una rebaja de unos 9.000 euros por vivienda y se centró en el interrogatorio para combatir la solución técnica propuesta, una vez aclarada la cuestión. Pero es que contrariamente a lo que se dice en el recurso, tampoco el Juzgador le veta la posibilidad de aportar el nuevo presupuesto de los aparatos, sino que se limitó a decirle que no hacía falta que entregase las nuevas anotaciones o presupuestos de la empresa con los precios de la gama correspondiente, decisión con la que se aquietó la parte recurrente. El perito comenzó a declarar en el minuto 00:16 del 2CD y se retiró de la Sala en el minuto 13:26, en ningún momento se mostró una sola palabra, gesto, interés o petición por la Dirección letrada de la demandada con la aclaración -que le beneficiaba en importe- y que ahora rebate y tilda de 'complemento de dictamen extemporáneo' con infracción de ley y conculcación del art. 24 de la CE . En suma, la petición debe claudicar.

1º) Error en la valoración de la prueba: disiente con los pronunciamientos por los que fue condenado, concretamente combate los conceptos siguientes:

a) Desagüe de la Finca nº NUM005 : retirar la tubería de desagüe que pasa por el jardín de la parcela NUM005 o a indemnizarle por la servidumbre;

En lo referente a lo que se tilda de 'servidumbre de desagüe' de la finca NUM005 , la declara el Juzgador, y el recurrente no obstante, la califica jurídicamente como legal, forzosa y permanente, concluyendo que no cabe reubicación y tampoco indemnización ( art.553-39 CCCat .).

La petición del recurrente se va a acoger en alzada si bien por razonamientos distintos a los esgrimidos. En sentencia se considera erróneamente que existe una 'servidumbre de desagüe', que además se constituyó de manera subrepticia sin previo aviso y que debía retirarse para hacerla pasar por una zona que no afectase a ninguna de las propiedades o situarse en la finca que era común tal como se recoge en la memoria.

No obstante lo anterior, debe partirse de que nos encontramos ante una comunidad de propietarios, en la que el subsuelo es común a todos ellos y no constituye una excepción el de la finca nº NUM005 .

De lo anterior se sigue que el perito de la demandada explicó con detalle que se aprovechó la pendiente natural y que por motivos técnicos debía pasar por la más baja de la urbanización que era la nº NUM005 . La explicación es lógica y razonable, sustentada en argumentos técnicos y además el desagüe se sitúa en una zona común, el subsuelo por lo que por este motivo la petición de la actora debe desestimarse.

Distinto hubiese sido que aun en zona común, como es el caso, la trayectoria del desagüe se situase y finalizase por el subsuelo de la vivienda de la finca nº NUM005 , en cuyo caso se podía entrar a valorar una posible indemnización por los futuros perjuicios para el caso de tener que repararla y levantar el pavimento de la vivienda, sin embargo el desagüe se sitúa en el jardín por lo que siendo el subsuelo zona comunitaria y no acreditado ningún tipo de perjuicio el comunero tiene el deber de soportar dicha instalación, por lo que en este concreto extremo se va a revocar la resolución dictada, acogiendo la petición de la recurrente.

b) Climatización: en sentencia se condena a que la promotora indemnice en 16.647,- euros a cada propietario por los defectos de climatización, más el 18 % de iva.

El recurrente realiza un análisis del sistema de climatización, rebatiendo la pericial del Sr. Pascual , con la de su perito Sr. Cecilio y resaltando la declaración del perito de la actora, del que manifiesta que: se desdijo, reconoció que la instalación era correcta y que lo pretendido resultaría una mejora. Reitera la infracción procesal del 'complemento de dictamen', que ya se ha resuelto y en sus apartados 4 y 5 del escrito impugnatorio, vuelve a hacer la comparativa entre ambas pericias postulando que las soluciones propuestas por la que él propone con base en las indicaciones del fabricante es la correcta.

La petición no puede prosperar.

En primer lugar el perito Don. Pascual , ni se desdijo, ni reconoció que era una 'mejora' la tasación que finalmente se acogió por el Juzgador, tampoco manifestó que la que se realizó en las viviendas era la correcta, sino todo lo contrario.

El recurrente reproduce el literal de algunas manifestaciones de la pericial rebatida, pero de manera sesgada e interesada.

El perito Don. Pascual explicó con un lenguaje sencillo y a preguntas del Juzgador dijo 'lo que ocurre es que pasan frío', la calefacción es insuficiente (00:32'). Explicó a preguntas del letrado de la demandada que 'la mejora sería con los aparatos del presupuesto de 27.000 pero no con el de 18.000 que es el bueno' (03:50') 'que la solución es la misma con equipos de esa empresa pero de inferior presupuesto'.

Con respecto a las soluciones propuestas por el perito Sr. Cecilio , respondió que la instalación ideal por el tipo de ubicación de las casas sería la calefacción con radiadores de agua con gas natural o depósito GLT o diésel (01:47'). Afirmó que la presupuestada de contrario, instalando calefacción eléctrica para complementar las deficiencias 'era barato para la promotora pero para la persona afectada es un desastre por el gasto eléctrico que supondría' (02:30').

También explicó que el presupuesto de 18.000 euros comprendía instalación en la zona de garaje evitando de ese modo que el calor acumulado se fugase por esa zona. El Juzgador no obstante, rebaja la cuantía en un 10 % puesto que tal como se dijo en plenario bastaba con tener la diligencia de cerrar la puerta de la casa que accedía al garaje para evitar ese problema.

En suma, el presupuesto inicial no sólo fue adaptado a la gama que se establecía en la memoria de calidades y a la necesidad de las viviendas, sino que también fue rebajado por parte del Juzgador, por lo que la decisión se va a confirmar en alzada.

c) Insonorización: las cantidades derivadas de los defectos de insonorización que vayan de 2.600 a 7.396 euros -más gastos-;

Con respecto a la problemática de la insonorización propone también una solución menos gravosa y menos cara a la acogida en sentencia, sin embargo la misma es insuficiente y no garantiza que el problema pueda solventarse. Incluso el perito de Teyco, Sr. Cecilio , lo considera patología constructiva por su trascendencia y ser común a todas las viviendas.

Proponía la demandada rellenar con arena vertida la cámara existente entre las paredes y el Sr. Luis Manuel el trasdosado de las mismas con placas de yeso laminado de 15 mmm, incorporando aislamiento acústico y el pronunciamiento acogiendo esta solución constructiva, que además es la que se prevé en la memoria de calidades se va a confirmar por el Tribunal por mucho que insista la recurrente en que sería una solución 'más agresiva o molesta' para los propietarios.

QUINTO.-Recurso interpuesto por dos propietarios de la parte actora.

Por parte de la demandante, se interpone recurso por Doña. Eugenia (casa NUM017 ), y Don. Jesús María (casa NUM002 ). Se combate la resolución por las diferencias entre lo que se reclamó y lo que se otorga en sentencia y auto aclaratorio para esas dos viviendas.

El motivo principal de la impugnación, tal como se le denomina en el propio escrito en la deficiencia nº 42 de la que el juzgador expone que 'ya se trató en el anterior pronunciamiento'. Consideran los recurrentes que la problemática que afecta a la finca nº NUM005 es extrapolable a las viviendas NUM017 y NUM002 , ya que las 'arquetas de la cloaca debieron ir proyectadas por la parte exterior de las fincas y que se ejecutaron en su límite interior. El motivo debe ser rechazado y esta vez por los mismos argumentos que el Tribunal ha razonado con respecto a la finca nº NUM005 . Se trata del subsuelo de la comunidad por lo que las tuberías, arquetas, o cables que pasan por las fincas de los comuneros no constituyen servidumbre, ni son indemnizables en este caso al no haberse acreditado perjuicio y ser una zona común la afectada.

En el mismo escrito enumera (fol.1569-1570 de las actuaciones) diferentes 'errores subsanables' con respecto a sus deficiencias de las fincas NUM017 y NUM002 .

Al respecto comprobamos que, tras el auto de aclaración, ningún error se produce, la deficiencia nº 19 (humedades) se cuantifica en 750 euros por vivienda y no se omite ningún otro concepto adicional, sino que se ha moderado el importe al haber sido ya reparado, amén de que sólo afecta a la finca nº NUM002 (no a la nº NUM017 ).

Tampoco la deficiencia nº 21 (aluminio) puesto que tal como se dice en sentencia sólo es indemnizable a la vivienda nº NUM000 .

La deficiencia nº 45, sólo afecta a la finca nº NUM017 y en la cuantía que se determina en la resolución, y la deficiencia nº 22 no afecta a la vivienda nº NUM002 .

También disiente la recurrente con la valoración que se da en sentencia del resto de deficiencias: concretamente con la núm. 3 de la que el propio Sr. Luis Manuel dijo que lo que contemplaba en su informe era una mejora y que excedía de lo cordado, la nº 4 que se excluye al no ser inferior la solución constructiva de la memoria de calidades, la nº 11 por tratarse de una cuestión meramente estética o subjetiva, la nº 12 que se debe al paso del tiempo y a un incorrecto tratamiento de la pieza de mármol, la nº 14 es una solución más eficiente que la proyectada y fue una decisión de la Dirección facultativa de la obra, la nº 16 por la falta de mantenimiento, la nº 18 no se contempla en la memoria el galvanizado de la puerta, tampoco se acredita que la promotora causase las abolladuras de la misma, la nº 20 se desestima porque el pavimento pretendido no se incluía en la memoria de calidades, y finalmente el defecto nº 47, no se acreditaron nuevas grietas en las vallas de separación y las iniciales ya fueron facturadas.

En suma, reitera la actora las peticiones de la demanda que ya han sido desestimadas por el juzgador, considerando el Tribunal que la valoración de la prueba practicada, tal como se ha analizado es razonada, exhaustiva y razonable.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso y la revocación en parte de Sentencia recurrida en el sentido de estimar en parte la demanda y, en consecuencia, excluir de su parte dispositiva el siguiente pronunciamiento 'respecto a Don Secundino se condena a la demandada Teyco, S.L. a que en ejecución de sentencia proceda a retirar la tubería de desagüe que pasa bajo el jardín de su parcela a fin de colocarla en el lugar señalado en el proyecto originario; y para el caso de no ser posible por cuestioens técnicas o por resultar una prestación económica desorbitada, en sede de ejecución de sentencia será indemnizado Don Secundino por la servidumbre constituida sin su autorización sobre la indicada vivienda número NUM005 '.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de las costas a Teyco SL y la devolución del depósito constituido para interponer la apelación.

La desestimación del recurso de la parte actora D. Jesús María y Dª Eugenia lleva aparejada la condena en costas, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de TEYCO SL, y desestimando el interpuesto por la representación de D. Jesús María y Dª Eugenia , frente a la Sentencia de fecha 18/09/2011 dictada en el Juicio Ordinario núm. 56/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Barcelona , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, excluimos de la resolución combatida el pronunciamiento en el que se condena a la demandada Teyco, S.L. con respecto al propietario D. Secundino .

No se imponen costas a Teyco SL, con devolución del depósito constituido para interponer la apelación.

Se imponen las costas de su recurso a Don. Jesús María y Dª Eugenia , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y firme que se esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.