Sentencia Civil Nº 576/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 656/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000576/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 28 de noviembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 1032/10, Rollo de Sala nº 0000656/2012, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes Abel , María Virtudes , Carlos , Eusebio , Imanol , Maximino , Saturnino , Carlos Daniel , Alejandro , Elena , Cesar , Fabio , Jacinto , Loreto , Nicolas , Teodoro , Jesús Manuel , Apolonio , David , Gaspar , Tamara , Lorenzo , Rogelio y Carlos José , representado por la Procuradora Dª FELICIDAD BUENAGA CASTAÑEDA y defendidos por la Letrado Dª. ANA Mª SALCEDA PÉREZ ; y parte apelada la COOPERATIVA DE VIVIENDAS DUQUE DE AHUMADA DE CANTABRIA, representada por el Procurador D. IGNACIO CALVO GÓMEZ, y asistida del Letrado D. PABLO SÁMANO BUENO.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Abel , María Virtudes , Carlos , Eusebio , Imanol , Maximino , Saturnino , Carlos Daniel , Alejandro , Elena , Cesar , Fabio , Jacinto , Loreto , Nicolas , Teodoro , Jesús Manuel , Apolonio , David , Gaspar , Tamara , Lorenzo , Rogelio y Carlos José representados por el Procurador Dña. FELICIDAD BUENAGA CASTAÑEDA contra COOPERATIVA DE VIVIENDAS DUQUE DE AHUMADA DE CANTABRIA, representado por el Procurador D. IGNACIO CALVO GÓMEZ, absuelvo a la demanda de todas las peticiones deducidas contra ella, condenando a los actores al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Abel y otros se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente las pretensiones de la demanda al estimar la excepción de caducidad de la acción.

El primer motivo del recurso es la falta de motivación de la sentencia e infracción de la tutela judicial efectiva.

El motivo debe ser desestimado.

La acción ejercitada es de nulidad de los acuerdos recogidos en el libro de actas que se adjunta como prueba documental número 7; la demandada se opone y alega la caducidad de la acción. La sentencia examina en primer lugar la caducidad y analizando la norma legal y los acuerdos adoptados concluye que la acción de nulidad está caducada. Es decir, la sentencia da una respuesta razonada al objeto de debate.

SEGUNDO.- Impugna la caducidad de la acción.

Como recoge la sentencia de instancia, nuestro ordenamiento jurídico sólo y exclusivamente recoge la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta o Consejo rector, pero no la nulidad de las actas donde se recogen los acuerdos o la nulidad del propio libro donde se consignan las actas.

El art. 31 de la Ley 27/1999 de 16 julio de Cooperativas , regula la impugnación de los acuerdos de la Asamblea general y en el nº 3 fija un plazo de un año para impugnar los acuerdos nulos, plazo que debe computarse desde la fecha de adopción del acuerdo o en el caso de estar el mismo sujeto a inscripción en el registro de la Sociedad Cooperativas, desde la fecha de inscripción. En el nº 2 de dicho artículo se dice que son nulos los acuerdos contrarios a la ley.

Analizando ahora exclusivamente la nulidad de los acuerdos adoptados por la Asamblea general, por infracción de ley. El plazo para impugnarlos es de un año desde que se adoptaron o desde la inscripción si fuesen inscribibles. Los actos de las Sociedades Cooperativas sujetos a inscripción se recogen en el art. 9 del Real Decreto 136/2002 de 1 febrero que aprueba el Reglamento del registro de Sociedades Cooperativas. Ninguno de los acuerdos adoptados en la juntas de la Asamblea general eran inscribibles, los acuerdos adoptados en la Asamblea hacen referencia a la información sobre los terrenos, sobre la problemática urbanística, sobre la financiación de la obra, etc. El plazo de un año desde que se adoptaron los acuerdos ha transcurrido en exceso. No obstante, partiendo, como hacen los recurrentes, del cómputo del plazo de caducidad desde que tuvieron conocimiento de los acuerdos, lo cierto es que los recurrentes plantean primero una querella criminal y posteriormente un procedimiento ordinario en diciembre de 2008, demanda a la que contestó la Cooperativa Duque de Ahumada en febrero de 2009 y la presenta demanda se presenta el dos de diciembre de 2010, ha transcurrido en exceso el plazo de 1 año caducidad desde que los actores pudieron conocer, sin lugar a dudas, los acuerdos adoptados en las Asambleas generales. A ello debe añadirse que en el auto de fecha 28 diciembre de 2009, dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia , confirmando el sobreseimiento de las diligencias penales se dice textualmente:' los socios de la cooperativa tuvieron además puntual y exacto conocimiento de todo ello tal y como se desprende de las actas referenciadas de la Asamblea de la Sociedad'.

Debe concluirse que la acción para impugnar acuerdos de la Asamblea general, por ser contrarios a la ley, ha caducado.

Respecto a los acuerdos del Consejo Rector: el art. 37 de la Ley de Cooperativas de 16 julio 1999 regula la impugnación de los acuerdos del consejo rector que se consideren nulos o anulables y el plazo para impugnarlos en el caso de nulidad es de dos meses desde su adopción. En el supuesto de autos es evidente que el plazo de dos meses ha transcurrido en exceso.

TERCERO.- Procede ahora analizar si los acuerdos adoptados son contrarios al orden público, en cuyo caso, no existe plazo para su impugnación.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de abordar la naturaleza y extensión del concepto de orden público, en relación con el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales. La cuestión está en dilucidar el concepto de orden público, concepto jurídico no determinado. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre de 2007 dice: 'Esta Sala ha constatado la dificultad de fijar el concepto de orden público como límite de la autonomía privada, y ha señalado que, en cuanto excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación.., ha de ser aprehendido con sentido restrictivo, toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruir la regla de la caducidad, sin duda introducida para la seguridad de tráfico'.

Es evidente que afectan al orden público no sólo los que lesionen derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente, sino los que afectan a la esencia del sistema societario. El Tribunal Supremo, en sentencia de 5 febrero de 2002 , dice que un acuerdo social puede ser contrario al orden público tanto por su contenido como por su causa, es decir el propósito práctico perseguido con el acuerdo.

CUARTO.- Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos procede analizar cada una de las juntas impugnadas y los acuerdos adoptados en ella.

A tal efecto debe estarse al hecho sexto de la demanda donde se recogen todas y cada una de las juntas impugnadas y los motivos por los que se impugnan.

La junta de 14 junio 1999 donde se constituye la Cooperativa, se elige presidente y secretario, se aprueban los estatutos, nombramiento de interventor, aportación mínima etc, se dice que en dicha acta falta la firma de uno de los promotores, Sr. Lorenzo , que ha fallecido en el año 2006. La falta de firma no afecta al orden público.

Asamblea general de 19 enero de 2001, se dice que ninguno de los puntos se somete a votación. En dicha asamblea se informa de la gestión, de la compra y financiación del terreno del tipo y precio de las viviendas y la financiación. Se trata de una Asamblea informativa donde no se adopta ningún acuerdo, sin que ello resulte contrario al orden público, no obstante, en la Junta Siguiente de la Asamblea, de fecha 2 noviembre de 2001, se aprueba el acta anterior por unanimidad. Junta de 2 noviembre de 2001, se trata de una Junta informativa, se dice que se informa sobre hechos consumados y no se someten a votación. Pero no se concreta que debía someterse a votación; Las competencias de la Asamblea General se recogen en el art.21 de la Ley de 16 julio 1999 , y ninguna de las informaciones contenidas en la Asamblea de 2 noviembre de 2001 recoge actos que exijan aprobación de la asamblea.

Acta de noviembre de 2001, se dice que el orden del día es: redenominación en euros del capital social, modificación art. 26 estatutos. Se alega que se dice que se reúnen todos los socios que figuran en la lista de asistentes pero no se aporta lista; no se alega que los socios no fuesen citados ni que no acudiesen a dicha Asamblea, tampoco se denuncia que no se alcanzase los votos necesarios para aprobar los acuerdos. El hecho de no adjuntar la lista de asistentes no atenta al orden público.

Acta de 30 junio 2002, se dice que se consigna como acta de asamblea pero luego se reúne el consejo rector y se aprueban las cuentas del año 2001, que no están en el Registro de Cooperativas. Estamos ante un evidente error, se trata de una reunión del consejo rector y la falta de aportación de las cuentas al Registro de Cooperativas, como se ha dicho, es una infracción legal pero no atenta contra el orden público.

Acta de 28 marzo 2003, se impugna que sea la primera vez que se somete los acuerdos a votación. Es evidente que en dicha Asamblea se votaron los acuerdos, y en las demás, como se ha dicho, eran Asambleas informativas.

Acta de 17 junio 2002, el hecho denunciado es que está situada en el libro con posterioridad al acta de 28 marzo de 2003, se trata de una infracción legal no un atentado contra el orden público; no se niega que la Asamblea se celebrase ni el tema que se trató y que se recoge en el acta.

Acta de 15 octubre de 2002, no se concreta cuál es el motivo de la impugnación.

Acta de 30 junio 2003, se aprueban las cuentas del año 2002 por el consejo Rector. No se dice cuál es el acuerdo o motivo de impugnación.

Acta de 24 enero de 2004, se impugna que conste aprobado por unanimidad el incremento de la hipoteca con Caja Cantabria, cuando en ruegos y preguntas figuran las discrepancias de los socios. Lo cierto es que el acuerdo se aprueba por unanimidad y no se acredita en autos que hubiese votos en contra no consignados.

Acta de 30 junio 2004, y acta de 30 junio de 2005, son del Consejo rector y aprueban las cuentas del año 2004 y 2005. No se concreta el motivo de impugnación.

Por último, acta de 15 abril de 2006 donde se cierra la fase uno de la cooperativa. Se dice que dicha Asamblea se celebra cuando los hoy apelantes ya habían ejercitado acciones judiciales. Circunstancia que carece de relevancia jurídica. El hecho de hacer referencia a un acta del consejo rector que no figura en los libros será una infracción legal pero no atenta al orden público.

La forma de consignar los asistentes es mediante un listado de socios y los que asisten firman al lado de su nombre y apellidos, folios 963 y siguientes; dicha lista de asistentes es la correspondiente a la Asamblea de 15 abril de 2006. Todos los recurrentes firman la asistencia excepto D. David , D. Saturnino , D. Carlos José , D. Carlos Daniel , D. Alejandro , Dª María Virtudes y D. Maximino y D. Apolonio . El Sr. Lorenzo , que figura como interviniente en el acta, firmó la asistencia, folio 963.

QUINTO.- Por último y en lo que afecta a la nulidad de los acuerdos por ser contrarios al orden público se alega por los recurrentes que los actos realizados son claramente demostrativos de estar ante una promoción encubierta. Los actos que recogen los recurrentes son: adoptar acuerdos al margen de los socios. Como se ha dicho las competencias de la Asamblea se recogen en el art.21 Ley 16 julio 1999 y únicamente no se ha sometido a la aprobación de la Asamblea las cuentas anuales y el informe de gestión. Pero lo cierto es que conforme al art. 23 de la referida Ley cualquier socio puede solicitar al juez la convocatoria de Asamblea. No consta en autos ni que se haya requerido al consejo rector o a los interventores la Convocatoria de Asamblea para la aprobación de cuentas anuales o para aprobar el informe de gestión, tampoco se ha acudido al juez para dicha convocatoria. En la Asamblea de 15 abril de 2006 se da cuenta de la gestión de la primera fase, con balance, etc. y se aprueba por unanimidad. En todo caso no se ejercita acción de rendición de cuentas sino nulidad de acuerdos.

Respecto a la escasa rotación de los miembros del consejo rector. El art.35 de la Ley de Cooperativas establece que el consejo rector se elegirá por un periodo de entre tres y seis años y el art. 55 de los Estatutos fija una duración del consejo rector de cuatro años. Se nombra el Consejo rector en la Junta de 14 junio 1999. En la Junta de 28 marzo de 2003 se produce la reelección de Consejo rector, no habían transcurrido cuatro años. La última junta es de 15 abril 2006, y no han transcurrido los cuatro años. Confusión de patrimonios no se aporta prueba alguna. Falta de convocatoria de juntas, se han celebrado Juntas de Asamblea todos los años desde 1999 hasta 2004 y en el 2006. No consta que los socios solicitasen Junta de Asamblea en el año 2005. Por todo ello procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a los apelantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1032/10 a que se refiere el presente rollo; con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.