Sentencia Civil Nº 576/2013, Juzgado de Primera Instancia - Burgos, Sección 3, Rec 96/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3
BURGOS
SENTENCIA: 00576/2013
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. REYES CATOLICOS Nº 51-B
Teléfono: 947284055
Fax: 947.28.41.45
N04390
N.I.G. : 09059 42 1 2013 0001079
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre RECLAMACION DE CANTIDAD
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Narciso , María Luisa
Procurador/a Sr/a. CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ, CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado/a Sr/a. FELIX ENRIQUE ARIAS, FELIX ENRIQUE ARIAS
DEMANDADO D/ña. CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a Sr/a. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA
Abogado/a Sr/a. PEDRO LEARREA OLARRA
SENTENCIA 576/13
En Burgos, a veinte de diciembre de dos mil trece.
Vistos por mi, Don José María Rodríguez Balsera, Juez Adscrito al Juzgado de Primera Instancia
Nº 3 de Burgos, los presentes autos de juicio ordinario con número 96/2013 seguidos en este Juzgado a
instancias de Don Narciso y de Doña María Luisa , representados por la Sra. Procuradora Claudia Villanueva
Martínez y asistidos por el Sr. Letrado Félix Enrique Arias, contra CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por el Sr. Procurador José María Manero de Pereda y asistido
por el Sr. Letrado Pedro Learreta Olarra, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 14 de febrero de dos mil trece, por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez, en representación de D. Narciso , se presentó demanda de Juicio Ordinario, que por reparto correspondió a este Juzgado, contra Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, en la que, tras exponer en párrafos separados y numerados los hechos en que fundaba su pretensión y alegar los fundamentos de derecho que entendió aplicables al caso, terminaba por pedir al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare: 1.- La nulidad de los contratos de inversión en Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor y Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski.

2.- La obligación de la parte demandada de reintegrar la cantidad total de 120.611,02 euros con su interés legal. Dicho interés debe contarse de la siguiente manera: - 81.198,69 euros desde el 1 de octubre de 2005; - 39.412,23 euros desde el 7 de enero de 2006.

3.- La obligación de la parte demandada de reintegrar 3.945,86 euros de gastos de custodia, con su interés legal desde la demanda.

4.- Don Narciso debe reintegrar la cantidad de 45.788, 99 euros.

5.- Imposición a la demandada de las costas procesales.



SEGUNDO .- Por Decreto de fecha 5 de marzo de dos mil trece, se admitió a trámite la demanda, emplazando a la demandada, con las formalidades legales de rigor, a fin de que, en el plazo de veinte días, se personase en autos y contestase a la demanda representado por Procurador y asistido de Letrado, lo que verificaron en tiempo y forma, oponiéndose a la misma solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- Contestada en tiempo y forma la demanda se convocó a las partes a la Audiencia Previa prevista en los artículos 414 y ss. de la LEC , a cuyo acto asistieron actora y demandada representadas por sus respectivos Procuradores y con asistencia de sus Letrados. Apreciada por el Juzgador la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, se acordó suspender el acto, confiriendo a la parte actora plazo para que subsanara tal defecto.



CUARTO .- Con fecha 30 de mayo de 2013, se presentó nuevo escrito de demanda por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez, en representación de D. Narciso y de Doña María Luisa presentó demanda de Juicio Ordinario, contra Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, en la que, tras exponer en párrafos separados y numerados los hechos en que fundaba su pretensión y alegar los fundamentos de derecho que entendió aplicables al caso, terminaba por pedir al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare: 1.- La nulidad de los contratos de inversión en Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor y Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski.

2.- La obligación de la parte demandada de reintegrar la cantidad total de 120.611,02 euros con su interés legal. Dicho interés debe contarse de la siguiente manera: - 81.198,69 euros desde el 1 de octubre de 2005; - 39.412,23 euros desde el 7 de enero de 2006.

3.- La obligación de la parte demandada de reintegrar 3.945,86 euros de gastos de custodia, con su interés legal desde la demanda.

4.- Don Narciso debe reintegrar la cantidad de 45.788, 99 euros.

5.- Imposición a la demandada de las costas procesales.



QUINTO .- Contestada en tiempo y forma la demanda se convocó a las partes a la Audiencia Previa prevista en los artículos 414 y ss. de la LEC , a cuyo acto asistieron actora y demandada representadas por sus respectivos Procuradores y con asistencia de sus Letrados. Intentado sin efecto el acuerdo o transacción y resultas las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, procedieron las partes, con mediación del tribunal, a fijar los términos del debate, concretando los hechos controvertidos y aquellos otros en los que existía conformidad, acordando seguidamente el recibimiento a prueba al no existir acuerdo entre las partes para finalizar el litigio ni existir conformidad sobre los hechos; admitiéndose aquellas que se reputaron pertinentes y disponiendo seguidamente lo necesario para su práctica en el acto de Juicio, que quedó finalmente señalado para el día 12 de diciembre de 2013.



SEXTO .- Llegado el día y hora señalado para la celebración del Juicio, al que asistieron las partes debidamente representadas por Procurador y asistidas de Letrado, se practicaron las pruebas en su día admitidas en forma legal con el resultado que obra en el soporte en que fue grabada la sesión; tras lo cual se dio la palabra a la parte actora y demandada a fin de que formularan de palabra sus conclusiones y verificado que ello fue, se acordó por S.Sª. dar por terminado el Juicio, quedando los autos vistos y conclusos para dictar sentencia.

SÉPTIMO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de D. Narciso y de Doña María Luisa se ejercita una acción de nulidad de pleno derecho de los contratos de inversión en aportaciones financieras subordinadas Fagor y aportaciones financieras subordinadas Eroski, suscritos por los actores con la entidad demandada Caja Laboral, por haber incurrido en error en la formalización de dichos contratos, pues alega que fueron aconsejados y convencidos por la entidad demandada para que invirtieran en un producto que garantizaba una altísima rentabilidad conservando totalmente la liquidez, lo que hizo con la totalidad de sus ahorros, 141.409,90 euros (81.198,69 euros en aportaciones financieras subordinadas Fagor y 60.211,21 en aportaciones financieras subordinadas Eroski), bajo la creencia de que contrataba un producto similar a un depósito a plazo fijo. Como consecuencia de dicha nulidad, interesa de conformidad con el art. 1303 del Código Civil , la devolución mutua de las prestaciones.

Por la parte demandada, Caja Laboral, se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma, alegando en primer lugar, la falta de legitimación pasiva por ser una mera intermediaria en la operación financiera de compra de las aportaciones subordinadas. Alega igualmente la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de acuerdo con lo establecido en el art. 1301 del Código Civil . En último lugar, opone la inexistencia de vicio en el consentimiento que invalide el contrato, ya que la demandada facilitó a los demandantes toda la información precisa para que éstos adoptaran su decisión de contratar de forma consciente.



SEGUNDO .- Centrada la cuestión litigiosa, procede entrar en el fondo del asunto del que forma parte la excepción de falta de legitimación pasiva planteada. Falta de legitimación que, como determinante de la correcta constitución de la presente relación jurídico-procesal, debemos analizar en un primer lugar.

La demandada alega que la parte actora firmó en fecha 1 de octubre de 2005 un contrato de depósito y administración de valores (documento nº 3 de la demanda), y que en virtud de dicho contrato se convirtió en un mero intermediario y comisionista de Fagor y Eroski cuando la actora suscribió las órdenes de adquisición de valores, consistentes en las aportaciones financieras subordinadas. Alega que ni es ni fue parte en el contrato de adquisición de valores, limitándose su intervención a la ejecución de las órdenes de compra, sin prestar asesoramiento alguno.

Lo cierto es, sin embargo, que lo que en la demanda se cuestiona de manera directa es el proceso de contratación que medio con la demandada, que es de quien se predica aquella ausencia de información o inducción al error en la celebración del negocio, o, en su caso, el incumplimiento de los deberes derivados de su mediación, para pretender de ese modo una declaración de ineficacia de un contrato concertado con aquella - la indicada 'orden de compra'- o las consecuencias derivadas de ese incumplimiento, por lo que es llano que la demandada es la llamada, como parte en esos negocios, a soportar, esos efectos ( art. 10 de la LEC ) -cfr. En este sentido, sentencia A.P. Alicante, Sec. 5ª, de 22-2-2013 -.



TERCERO .- A lo anterior suma la entidad bancaria la afirmación de que la acción para pretender la declaración de ineficacia de aquellos negocios se habría agotado por el transcurso del plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 del Código Civil , situando para ello como día inicial del cómputo el de efectiva adquisición de los valores que constituían el objeto de aquellas órdenes de compra, pues, con arreglo a la cita que realiza, ese sería el momento en que habían de entenderse consumados aquellos contratos. Cita que, sin embargo, con ser real, no oculta la evidencia de que de manera reiterada se ha sostenido un parecer contrario, del que es muestra, así, la STS de 11-6-2003 : 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939) que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' .../... Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo'.

Razones que obligan a desatender aquel argumento desde el momento en que la demandada pretende identificar el momento de consumación de aquellos contratos con el de su perfección (alegando que la última de las adquisiciones se verificó el 5 de diciembre 2006), cuando es evidente que por el propio desarrollo que han tenido, han existido múltiples actuaciones posteriores a aquellas fechas iniciales (así, la percepción anual de los cupones, gastos de custodia,...), así como es patente la circunstancia de que la entidad bancaria no se limitó a ejecutar una orden de compra sino que el contrato celebrado para articular tales órdenes tiene como objeto el depósito y administración de valores, lo que impide situar en la misma fecha esos dos aspectos diferenciados de la vida de aquel contrato.



CUARTO .- Atendiendo a lo expuesto, y en cuanto a la pretendida nulidad de las órdenes de suscripción objeto de este procedimiento, la cuestión central a analizar no resulta ser sino la concurrencia del vicio de consentimiento en que se afirma se incurrió, por error, y ante la falta de debida información por parte de la entidad demandada.

Para analizar tal cuestión ha de partirse de recordar que entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art. 1261 del CC se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art. 1262 del CC , y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cual es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón sí cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria, todo ello puesto en relación con la normativa aplicable a tales supuestos.

Ha de añadirse asimismo que para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' ( Sentencias 14 (RJ 1994, 1469) y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 (RJ 1998, 3711)), debiendo ser apreciada la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Expuesto lo anterior ha de indicarse asimismo que en el presente supuesto el vicio del consentimiento que se sostiene como determinante de la nulidad pretendida se fundamenta en la ausencia de efectiva información acerca de la exacta naturaleza y alcance de los productos contratados y cuya efectiva realización corresponde a la entidad demandada, determinando la concurrencia de error en la prestación del consentimiento. Al efecto ha de indicarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, concediéndose por demás un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, tal y como sucede en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la parte actora, siendo igualmente de significar como uno de los derechos básicos del consumidor no es sino la adecuada y correcta información acerca de los diferentes productos y servicios.

En tal sentido ha de indicarse que en el ámbito de la contratación bancaria, el legislador y la jurisprudencia, conscientes de la posición de debilidad del cliente en tanto se enfrenta generalmente a un contrato de adhesión, son especialmente rigurosos a la hora de valorar la actuación de la entidad bancaria en todas las fases de la contratación y especialmente en lo referente a la información que se suministra, cuya ausencia o insuficiencia puede dar lugar a que el cliente se represente una realidad distinta de la que resulta del contrato firmado. El marco legal actual viene constituido de manera fundamental por la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores, norma que introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas y ello a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis), reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. De entre las normas que regulan la información al cliente, interesa aquí destacar la indicada en el art. 79 bis 3, referente a la fase precontractual: 'se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.' Esta información podrá facilitarse en 'formato normalizado' y debe incluir 'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. De igual manera el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, indica que la empresa de servicios de inversión, entre las que se incluyen las entidades de crédito, que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información, c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera, e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Ha de indicarse, al hilo de las alegaciones efectuadas por la parte demandada respecto a la aplicación de dicha normativa a las ordenes de suscripción objeto de este procedimiento, que al tiempo de suscripción de la primera de ellas ya había entrado en vigor la Directiva 2004/39/CE, que ciertamente fue traspuesta con posterioridad a la contratación de tales productos financieros si bien en todo caso ello no significa que al tiempo de suscripción de las mismas los demandantes estuvieran desprovistos de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión dado que con anterioridad a la trasposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007 ya existían normas que hacían hincapié en la obligación del información, siendo de significar como la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con mención expresa a las entidades de crédito, de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, sucediendo igualmente que el Real Decreto 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, añadiendo que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, con todo lo cual se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, existiendo por ende análoga obligación para la entidad bancaria demandada.

De igual manera ha de señalarse ya desde ahora que, cuestionada la realidad del cumplimiento de tal obligación de información, es a la entidad demandada a quien corresponde acreditar que la misma ha tenido lugar, pudiendo mencionar al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 cuando señala que 'De partida, en relación con el 'onusprobandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 )'.

Expuesto el anterior marco normativo, y en cuanto a la concreta naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas, objeto de este procedimiento, ha de indicarse que tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013 'las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada, y un producto complejo atendiendo a la redacción actual del artículo 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado que Valores porque no aparece en la lista explícita de valores no complejos y porque no cumple los tres requisitos que en dicho precepto se recogen para que otros instrumentos financieros tengan la consideración de no complejos, así el primero de tales requisitos consiste en que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, posibilidades frecuentes que no se aprecian en el presente caso ya que en la contestación de fecha 22 de noviembre de 2012 de la ahora apelante a la reclamación extrajudicial del ahora apelado-impugnante se dice que las participaciones de aportaciones de Eroski son un producto financiero sometido a la normativa del Mercado de Valores y que cotiza según se compromete en el folleto de emisión en el mercado AIAF, añadiéndose que, había un estrangulamiento del mercado dado que había muchas órdenes a la venta y pocas a la compra, por lo que costaba mucho tiempo vender las participaciones' (contestación por cierto, idéntica a la del presente caso), 'que revela que se trata de un mercado no lo suficientemente líquido (de partida no se garantizaba que existiese liquidez en el mercado) para que las posibilidades frecuentes a las que hemos hecho referencia existiesen, siendo de añadir que si bien no es aplicable al presente caso la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al ser esta de fecha posterior al contrato de depósito y administración de valores y a la orden de valores, la Directiva MiFid 2004/39/CE para entonces ya se había aprobado y era de conocimiento público, en especial para las entidades financieras, y además de que se trata de un producto complejo es un producto de riesgo elevado porque el vencimiento no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa y si bien puede ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora, además los créditos derivados de las AFSE se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi, y si bien el titular puede venderlas en un mercado secundario existe el riesgo de liquidez ya expuesto (riesgo que de hecho se ha convertido en realidad por lo ya argumentado) y el riesgo de que su precio de cotización pueda situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal), como resulta, también, que se ha producido atendiendo a la valoración que de las mismas resulta de la documentación aportada por el ahora apelado-impugnante en la audiencia previa, concretamente, lo extractos bancarios.' Es decir, en cuanto a la naturaleza jurídica de las participaciones subordinadas, el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi de 24 de junio de 1993, precepto en vigor cuando se suscriben las aportaciones establece que se consideran financiaciones subordinadas las recibidas por las cooperativas que, a efectos de prelación de créditos, se sitúen detrás de todos los acreedores. Independiente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros, cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma. Siendo calificado como producto financiero complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. Se trata, por tanto, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad de crédito de una completa y detallada información, cuando se trata de clientes minoristas y por tanto de consumidores, tal y como no es cuestionado sucede en el presente supuesto.

Partiendo de ello, y atendiendo a la particular naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas y al deber de información de la entidad financiera, ha de ser valorada la prueba practicada.



QUINTO .- Expuesto lo anterior ha de indicarse que no es controvertida la efectiva suscripción de órdenes de compra de aportaciones subordinadas a las que se refiere este procedimiento constando en autos diversa documental correspondiente a las mismas.

Así, y en relación a la suscripciones efectuadas en fechas 1 de octubre de 2005 y 7 de enero de 2006, en los documentos contractuales se hace constar únicamente la denominación del valor, el número de valores, cambio límite así como el 'plazo de valid'.

La parte demandada afirma que se facilitaron al Sr. Narciso los trípticos informativos de cada una de las emisiones, así como se pusieron a su disposición los folletos informativos correspondientes a cada emisión, que existían en la sucursal bancaria. En estos trípticos que se han aportado por la entidad Caja Laboral (documento nº 1 de la contestación a la demanda), se hacen constar las características generales de la emisión, manifestando que son aportaciones financieras subordinadas Fagor y Eroski, respectivamente, que su amortización será a la par, en la liquidación del emisor, sin perjuicio de que las AFS sean reembolsables, a opción del emisor, a partir del quinto año de vigencia de la emisión.

Sin embargo, no consta que dichos trípticos hayan sido entregados a los actores, llegando a afirmar en la contestación a la demanda la entidad demandada, que 'dichos folletos (repetimos, de libre acceso al público, y que el Sr. Narciso , de no habérsele facilitado -que sí se hizo- pudo perfectamente pedir)'.

Reconoce la parte demandada que el Sr. Narciso y su esposa, son particulares, sin experiencia en los mercados financieros, y por tanto clientes minoristas, necesitados de la máxima protección.

En el acto del juicio, Cipriano , empleado de la entidad demandada, afirmó que la información que proporcionaban a los clientes era la que les venía dada por la caja, y que nunca dijeron que fuera un depósito a plazo fijo. Declaró que Narciso tenía contratados en la entidad financiera depósitos a plazo fijo con anterioridad a la adquisición de aportaciones financieras subordinadas pero que les ofreció un producto de mayor rentabilidad como son estas porque las consideró como una 'inversión que les podría cuadrar para diversificar opciones'. No recuerda haberles informado de que dicho producto fuera de 'riesgo elevado' ni cual era el significado de 'deuda subordinada', remitiéndose al contrato, que según afirma estaba claro. En cuanto al riesgo inherente a este producto reconoció la ausencia de una debida información al afirmar que 'el riesgo parecía hipotético'.

También declaró como testigo, D. Domingo , Jefe de zona de Caja Laboral, que afirma que existía una importante demanda de este producto como consecuencia de su elevado tipo de interés. Si bien no intervino en la colocación de las aportaciones subordinadas declara que se informaba de la alta rentabilidad, del riesgo y de que no se trataba de una imposición a plazo fijo, tras analizar el perfil del inversor.

Siendo esta la prueba con la que contamos, y valorada adecuadamente, se estima ha de concluirse que la información prestada por la entidad demandada no reúne la condiciones exigibles ni desde el punto objetivo, al no poder ser considerada la información proporcionada suficiente, clara ni precisa, ni desde el punto de vista subjetivo, atendiendo a las condiciones, y circunstancias concurrentes en los clientes referentes a su experiencia, estudios o posibles conocimiento financieros, lo que ha de conllevar que se concluya la causa de nulidad invocada y determinante de la declaración pretendida.

A tal efecto, no se desprende de la prueba practicada que las dos órdenes de suscripción llevadas a cabo el día 1 de octubre de 2005 y el 7 de enero de 2006, vinieran precedidas de una información precontractual sobre la naturaleza del producto adquirido o de su carácter perpetuo. No existe documento alguno en el que se acredite que entidad financiera Caja Laboral ofreció la información necesaria, sino que se limita a afirmar que entregó folletos a sus clientes. Lo cierto es que los actores contrataron convencidos por el trabajador de la entidad, que si bien les informó de las bondades del producto, no les dijo de que se trataba de un producto financiero de alto riesgo, pues como manifestó en aquel momento se consideraba dicho riesgo como poco probable. El propio trabajador que les ofreció el producto, afirma que se lo recomendó porque se trataba de una 'inversión que les podría cuadrar para diversificar opciones'. Resulta evidente que sin ese asesoramiento los actores no habrían ni siquiera conocido la existencia de ese producto que adquirieron.

La demandada entiende que cumplió su deber de información con la entrega de los tríptico aprobados por la CNMV, complementada con los folletos informativos que existen a disposición de los clientes en las sucursales de las entidades financieras. En estos trípticos se hacen constar las características generales de la emisión en términos tales que resultan de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros, como es el caso de los contratantes, hecho que por ser notorio no discute ni la parte demandada. Pues bien, no se ha probado que dichos trípticos hayan sido ni siquiera entregados a los demandantes.

Tal insuficiencia de la información documental proporcionada siquiera puede entenderse suplida atendiendo a aquella que de las testifícales practicadas resulta efectuada por el personal de la entidad bancaria. Como antes se expuso la acreditación de la existencia de información adecuada, suficiente y exigible corresponde a la entidad bancaria. El trabajador de la entidad que intervino en las suscripciones, D. Cipriano se limitó a indicar que ofreció la información 'que le viene dada por la Caja', explicando como se hacía líquido, que se trataba de un producto de renta fija privada, si bien no recuerda si les informó de que se trataba de un producto de riesgo elevado ni de qué eran las aportaciones subordinadas. Nada ha manifestado el mismo sobre aspectos esenciales de este producto como su carácter perpetuo o el riesgo de liquidez en caso de intentar venderlas en el mercado secundario (riesgo que de hecho se ha convertido en realidad) y el riesgo de que su precio de cotización pueda situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal), etc.

En conclusión, ni las explicaciones proporcionadas por el personal de la entidad ni siquiera los trípticos cuya entrega no ha sido probada cumplen las exigencias de información que se ha determinado corresponde a la entidad demandada, sin que a ello pueda obstar el hecho de percibir intereses anualmente y recibos enviados por el banco, dado que a la misma se le había indicado que los productos contratados producían tal rentabilidad periódica, recibiendo por ende los mismos con arreglo a dicho conocimiento. Todo ello se ve ratificado además, entrando en la valoración subjetiva de la información proporcionada, por la condición y características de los clientes.

Atendiendo pues a todo lo expuesto se estima ha de concluirse la concurrencia del vicio del consentimiento en que se basa la pretensión ejercitada en la demanda, atendiendo a la falta de información correcta, precisa, suficiente y adecuada, traduciéndose en una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida y características del mismo, error que además ha de ser calificado de esencial, puesto que ha afectado a la características principales del contrato y a la condición de alto riesgo del mismo, siendo además sustancial y excusable, atendiendo tanto a las características de los documentos contractuales e información recibida como a la confianza existente en la entidad bancaria, ya que los demandantes contrataron basándose en el consejo que el trabajador de la entidad demandada reconoce haberles dado y que resulta evidente, ya que de otro modo no habrían ni siquiera conocido este producto financiero complejo. Todo ello invalida el consentimiento prestado y ha de conllevar la nulidad de las órdenes de suscripción de valores objeto de este procedimiento.



SEXTO .- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad ha de indicarse que la misma ha de conllevar los efectos previstos en el artículo 1303 del CC , que no son otros que la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas por la nulidad, los actores y Caja Laboral, vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidados ( STS 22 de abril de 2005 , entre otras muchas), de manera que ha de ser condenada la demandada a restituir a la parte actora los 120.611,02 euros invertidos, viniendo igualmente obligada a abonar, de acuerdo con el mismo precepto, los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos. Igualmente abonará los 3.945,86 euros cobrados como gastos de custodia con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha de la presentación de la demanda. Los demandantes abonarán los rendimientos obtenidos (45.788,99 euros), así como entregarán a Caja Laboral los títulos adquiridos.

SÉPTIMO .- Al haber sido estimada la demanda, y de acuerdo con las previsiones del artículo 394 de la LEC , procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Claudia Villanueva Martínez, en nombre y representación de D. Narciso y de Dª. María Luisa contra Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor de fecha 1 de octubre de 2005 y Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski de fecha 7 de enero de 2006, restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración y con los intereses previstos en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Se imponen a la demandada las costas procesales.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias y expídase testimonio literal para los Autos de su razón.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Burgos, por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO en la cuenta de este expediente 0855 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.